¿Hay responsabilidad penal de los oficiales de cumplimiento?

Pamela Alarcón
Socia de las áreas Penal y Compliance de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

Hace unos años escribí algunas líneas sobre la posición de garante de los oficiales de cumplimiento con ocasión a su rol como, valga la pena la redundancia, garantes de los sistemas de prevención de delitos en las empresas. Hoy retomo el tema, pero con la intención de ampliar el análisis, no porque haya habido algún cambio legislativo que imponga dicha condición a los oficiales de cumplimiento, pero sí porque la regulación cada vez más exigente de los programas de cumplimientos merece que retomemos esta conversación.

No hay hoy en día en Colombia una ley, aunque sí ha habido incipientes intentos legislativos por hacerlo, que considere al oficial de cumplimiento como garante de fuentes de riesgos o bienes jurídicos y que cuya omisión de cuidado y control conlleve a su responsabilidad penal en la comisión por omisión de conductas punibles desde o a través de la empresa. Sin embargo, tenemos que acudir a los conceptos básicos del Derecho Penal para establecer en qué escenarios podría darse la responsabilidad penal del oficial de cumplimiento.

Las diferentes regulaciones en materia de prevención y gestión de riesgos de lavado de activos, financiación al terrorismo, soborno y corrupción, prácticas restrictivas de la competencia y protección de datos personales, entre otros, le exigen al oficial de cumplimiento realizar múltiples actividades, así como implementar controles para evitar la comisión de delitos en y desde la empresa. No obstante, lo cierto es que, en el contexto del Derecho Penal Corporativo, la doctrina sigue considerando al administrador de la persona jurídica como el verdadero garante de la actividad empresarial.

¿Pero quién responde penalmente cuando por la falla u omisión de los sistemas de prevención y controles internos se comete un delito desde o a través de la empresa? ¿Qué tipo de omisión y de fallas pueden generar responsabilidad penal? ¿Si se comete un delito desde la empresa por no tener políticas, procedimientos internos y/o controles podría generarse responsabilidad penal del oficial de cumplimiento o de los administradores?

Lo primero es recordar que en otros países esas fallas en los sistemas de cumplimiento y sus respectivos controles que permiten la comisión de delitos generan responsabilidad penal de las personas jurídicas. No habiendo en Colombia responsabilidad penal de las personas jurídicas responderá penalmente por omisión la persona que ostente posición de garante.  Dicha calidad, según el artículo 25 del Código Penal, se da a partir de fuentes formales como la Constitución y la ley o por fuentes materiales como lo son: la asunción voluntaria, la estrecha comunidad de vida, la comunidad de riesgo y la injerencia.

Ahora bien, se destaca que a diferencia de lo que pasa en otras jurisdicciones, las fuentes materiales solo constituyen posición de garante según el parágrafo del mismo artículo en lo referido a conductas punibles que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales. En otras palabras, mal se haría en considerar que, por ejemplo, la asunción voluntaria que hace el oficial de cumplimiento al firmar su contrato laboral le atribuya posición de garante sobre las fuentes de riesgos en la empresa y que de allí se genere responsabilidad penal por delitos que por omisión se cometan desde o a través de aquella, relacionados, por ejemplo, con el lavado de activos, la financiación del terrorismo, corrupción y soborno transnacional, entre otros. 

Sin embargo, la discusión de dicha posición de garante del oficial de cumplimiento podría centrarse en que, si con ocasión a la ley, en el sentido amplío de la palabra (incluyendo las regulaciones de las diferentes superintendencias en lo referente a los programas de cumplimiento), se le impone un deber jurídico de impedir un resultado de los que se buscan evitar en la descripción típica de los delitos y que, al no llevar a cabo dicho deber, estando en la posibilidad de hacerlo respondiera penalmente.

Cabe resaltar que se vuelve un tema de fundamental importancia para determinar esa eventual posición de garantía la posibilidad que tienen los oficiales de cumplimiento de evitar la materialización de un resultado lesivo. En otras palabras, ¿con qué herramientas cuenta el oficial de cumplimiento para llevar a cabo su labor de manera adecuada? ¿Qué tanto presupuesto y recurso humano se la ha asignado? ¿Qué tanta discrecionalidad tiene en la toma de decisiones dentro de la organización? ¿Qué tanta relevancia se le da a su cargo? Estas respuestas podrán ayudar a resolver la eventual responsabilidad penal del oficial de cumplimiento y/o de los administradores en caso de la configuración de un delito de los que se pretenden evitar con los programas de cumplimiento.

Así, las herramientas y recursos con los que cuente el oficial de cumplimiento y el acceso a la información empresarial, veraz y oportuna, resultan de suma importancia pues ese sería uno de los criterios a partir del cual se determine la capacidad de acción del oficial de cumplimiento y la posibilidad de evitar un resultado lesivo. Lo anterior dado que en la comisión por omisión, como se dijo anteriormente, se tiene en cuenta la capacidad de acción y los medios con los que cuenta la persona, en este caso el oficial de cumplimiento. Igualmente, son estas respuestas las que podrían determinar si la posición de garante y eventual responsabilidad penal escala a otros cargos y funciones de la empresa, entre ellos los administradores.

En todo caso, siempre deberá llevarse a cabo un análisis cuidadoso del aspecto subjetivo de la tipicidad del delito, esto es, si hay dolo o culpa en la comisión por omisión. Lo anterior resulta lógico, no solo para los oficiales de cumplimiento, sino también para los administradores, ya que puede haber imprudencia en la conducta y no dolo, caso en el cual solo se configuraría responsabilidad penal en delitos que admitan la modalidad culposa y no en los demás delitos.

Ahora bien, cabe también la posibilidad que, dada las calidades propias de la formación, expertís y el rol especial que cumple el oficial de cumplimiento se dé un reproche más severo sobre su actuar o mejor su dejar de actuar y la infracción a sus deberes funcionales. En este sentido, que no se trate su conducta como una simple imprudencia, sino que nos movamos hacia un posible dolo eventual. Esta hipótesis merece por sí sola un espacio de discusión aparte.

No quisiera terminar este artículo sin mencionar una omisión propia de las que sí están expresamente consagradas en el Código Penal colombiano, y es aquella referida en el artículo 325ª sobre la “omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo”. Recordemos que si bien este delito no tiene como sujeto activo determinado al oficial de cumplimiento sí establece que “aquellos sujetos sometidos a control de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF)” podrán incurrir en la comisión de la conducta punible.

Algunas cosas para considerar sobre lo anterior: (i) se trata de un delito de peligro abstracto que busca evitar el lavado de activos y (ii) en un delito especial y las calidades del sujeto activo recaen es en la persona jurídica, más no necesariamente en la persona natural. Ahora bien, dicha omisión (dolosa, deliberada) tanto por parte del oficial de cumplimiento de las entidades sometidas a control de la UIAF como por sus administradores en el sentido de la teoría del actuar en lugar de otro del artículo 29 de Código Penal generará responsabilidad penal en la comisión de este delito específico y no necesariamente de otros relacionados o derivados del mismo, como lo son un posible lavado de activos, financiación del terrorismo, corrupción o soborno transnacional por omisión, salvo, claro está, que fueran conductas dolosas que permitirán su comisión.

A modo de conclusión puede entonces pensarse que la posición de garante y eventual responsabilidad penal del oficial de cumplimiento sigue siendo discutible, más no improbable, pero siempre que se tenga clara la fuente de la cual surge esa calidad, tenga la capacidad de acción y la posibilidad de evitar un resultado lesivo y, sobre todo, haya dolo en la conducta que configure un punible.