Pamela Alarcón Arias
Socia de las áreas de Penal & Compliance
Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Natalia Moreno Blanco
Asociada de las áreas de Penal & Compliance
Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Tras meses de incertidumbre por la suspensión temporal de la aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por su sigla en inglés), el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ, por su sigla en inglés) emitió nuevas directrices el 9 de junio que reanudan su implementación. Esta vez, considera cambios en las investigaciones de la FCPA de acuerdo con la política de priorizar los intereses estadounidenses, la competitividad económica estadounidense con respecto a otras naciones y el uso eficiente de los recursos federales. Cambios que pueden generar mayor escrutinio en América Latina.

De las directrices emitidas para la aplicación del FCPA del 9 de junio se resalta lo siguiente:

1. Nuevos enfoques de investigación:

- Casos relacionados con cárteles y organizaciones criminales transnacionales (TCO): Prioriza las investigaciones si la conducta indebida: (i) está asociada con las operaciones criminales de un cártel o TCO; (ii) relaciona empresas fachada que realizan lavado de dinero para cárteles o TCO; o (iii) está vinculada a empleados de entidades estatales o a otros funcionarios extranjeros que han recibido sobornos de cárteles o TCO.

Esta prioridad de aplicación es coherente con la Orden Ejecutiva y el Memorando de la Fiscal General de Estados Unidos del 5 de febrero de 2025, e indica que el DOJ podría enfocar su atención en regiones específicas, incluyendo América Latina y América del Sur. Sin embargo, esto representa un cambio notable respecto a prácticas anteriores, ya que históricamente los casos de la FCPA que involucran cárteles y TCO han sido poco comunes.

- Asuntos que protegen oportunidades para empresas estadounidenses: otro factor importante es si la supuesta conducta indebida bajo la FCPA privó a empresas estadounidenses específicas e identificables del acceso a una competencia justa y/o resultó en un perjuicio económico.

Según el DOJ, la corrupción puede someter a las empresas estadounidenses a una grave desventaja económica y los competidores corruptos pueden distorsionar los mercados y perjudicar durante años a empresas estadounidenses que cumplen la ley, entre otras. En consecuencia, el DOJ priorizará la investigación de conductas que perjudiquen el crecimiento económico y la expansión de las oportunidades comerciales de EE UU en el extranjero.

- Asuntos que promueven la seguridad nacional de EE. UU: otra consideración clave es si la supuesta conducta indebida representa una amenaza urgente para la seguridad nacional de EE UU, lo cual podría derivarse del soborno a funcionarios extranjeros corruptos relacionados con infraestructura o activos clave (por ejemplo, minerales, puertos de aguas profundas) que son críticos para las industrias de defensa e inteligencia de EE UU.

El memorando del 9 de junio hace referencia a la declaración de la Orden Ejecutiva del 10 de febrero: “La seguridad nacional estadounidense depende de que Estados Unidos y sus empresas obtengan ventajas comerciales estratégicas, ya sea en minerales críticos, puertos de aguas profundas u otras infraestructuras o activos clave”, por lo tanto, el DOJ se centrará en las amenazas más urgentes a la seguridad nacional de EE UU derivadas del soborno de funcionarios extranjeros corruptos que involucran infraestructuras o activos clave.

- Limitación a las investigaciones de faltas graves: La aplicación de la FCPA también se centrará en conductas indebidas que indiquen una intención corrupta vinculada a individuos específicos, como pagos de sobornos sustanciales, esfuerzos comprobados y sofisticados para ocultar dichos pagos (como el lavado de dinero), conductas fraudulentas para facilitar el esquema de soborno y esfuerzos para obstruir la justicia, en lugar de prácticas comerciales rutinarias o cortesías comerciales generalmente aceptadas de bajo valor (por ejemplo, viajes y entretenimiento) o pagos de facilitación.

2. Enfoque extranjero:

- Confirma como objetivo del FCPA los riesgos relacionados para las empresas que operan en áreas influenciadas por operaciones de cárteles y organizaciones criminales transnacionales (TCO), especialmente en países de América Latina.

- Representa un probable enfoque del DOJ en la investigación de la corrupción por parte de empresas no estadounidenses, especialmente aquellas con sede en países considerados amenazas a los intereses nacionales de EE UU (por ejemplo, China).

- El memorando del 9 de junio establece que para priorizar los casos que ameritan investigación por parte de las autoridades estadounidenses, los fiscales de la FCPA deben considerar la probabilidad de que una autoridad policial extranjera competente esté dispuesta y sea capaz de investigar y enjuiciar la misma presunta mala conducta.

- Otro punto relevante directamente para las empresas, pero que podría influir en las reacciones de otros países ante los cambios en la política estadounidense, es cómo se interpretarán los cambios en las prioridades de cumplimiento del DOJ a la luz de las obligaciones estadounidenses en virtud de diversos tratados multilaterales anticorrupción, como la Convención Antisoborno de la OCDE.

El texto del memorando del 9 de junio, por ejemplo, sobre la decisión del DOJ de perseguir únicamente los casos que “resulten en perjuicio económico a empresas o personas estadounidenses específicas e identificables” o sobre el apoyo a empresas estadounidenses en sectores económicos críticos para la seguridad nacional, podría ser alegado por otros signatarios de tratados como un incumplimiento de los compromisos de EE UU en tratados, como el artículo 5º de la Convención de la OCDE, que exige que las decisiones de las partes en materia de cumplimiento “no se vean influidas por consideraciones de interés económico nacional, el posible efecto sobre las relaciones con otro Estado ni la identidad de las personas físicas o jurídicas implicadas”. Cualquier incumplimiento de las disposiciones de los tratados constituiría técnicamente una violación tanto del derecho internacional como del derecho estadounidense.

Conclusiones

Sobre los elementos señalados en el presente artículo de las nuevas directrices emitidas por el Departamento de Justicia referentes al FCPA resaltamos las siguientes aplicables a las empresas latinoamericanas:

Mayor riesgo para las empresas y las personas que operan en regiones con cárteles/TCO: dado el enfoque en los cárteles y las TCO, las empresas Latinoamericanas y las personas que operan en países con alto riesgo de actividad de carteles/TCO deben anticipar un mayor escrutinio de la FCPA. Por ello, las empresas deben reevaluar sus perfiles de riesgo y permanecer vigilantes para asegurarse de que cuentan con programas de cumplimiento basados en el riesgo y controles internos para detectar y prevenir violaciones de la FCPA.

Mayor riesgo en sectores que afectan la seguridad nacional de EE UU: las empresas latinoamericanas que operan en sectores con posibles implicaciones para la seguridad nacional de EE UU también pueden esperar un mayor escrutinio de la FCPA. Estos sectores pueden incluir: defensa, inteligencia, minerales críticos, tecnología sensible, transporte y logística, infraestructura crítica y servicios financieros.

Mayores riesgos para los no estadounidense, empresas e individuos: las directrices sugieren que las personas no estadounidenses, las empresas y los individuos pueden ser el foco de los esfuerzos de aplicación del FCPA, en la medida en que su presunta conducta puede ser vista como perjudicial para los intereses de EE UU en el extranjero. Las directrices establecen que la aplicación de la ley no se centrará en personas o empresas particulares sobre la base de su nacionalidad, pero señalan que “los esquemas de soborno más flagrantes han sido cometidos históricamente por empresas extranjeras”.

Reevaluación de los perfiles de riesgo: con el DOJ avisando al mundo de su enfoque en los cárteles y las TCO y vinculando la actividad de los cárteles directamente con la aplicación de la FCPA, las empresas latinoamericanas deberán ser más conscientes de sus intermediarios externos, agentes, proveedores, empresas conjuntas y otras terceras partes involucradas en las transacciones y evitar actividades con este tipo de organizaciones, incluso indirectamente.

Revisión de cumplimiento: las empresas latinoamericanas deben llevar a cabo una evaluación de riesgos específica y una revisión de las políticas para determinar si su negocio podría percibirse como una implicación negativa de los intereses comerciales de EE UU. Por ejemplo, es probable que el DOJ se centre en la presunta corrupción de organizaciones internacionales que compiten con empresas con sede en EE UU.

Igualmente, las empresas latinoamericanas con vínculos con el mercado estadounidense deberían revisar a fondo sus estructuras de cumplimiento para garantizar que cumplan con las expectativas del Departamento de Justicia.

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