Dalila Andrea Henao Guerrero
Abogada especialista en derecho penal y criminología

Cuando un ciudadano inicia su defensa por delitos que involucran violencias basadas en género, se enfrenta no solo a la justicia ordinaria, tal como se concibe en el ordenamiento jurídico colombiano, sino también a otras situaciones adversas: flexibilización de la carga probatoria (C. Const., Sent. T-012/16 y CSJ, Sent. STP 7390/2022, STP 4745/2023), fácil imposición de medias de protección en comisarías de familia[1] que configuran indicios en su contra (CSJ, Sent. SP 108/2025, Rad. 65.753, llegar a ser acusado de cometer acoso judicial contra mujeres y periodistas por el simple hecho de contratar un abogado (C. Const., Sent. T-452/22) y al ejercicio (no en pocas ocasiones) abusivo del derecho fundamental al escrache y su consecuente daño reputacional. Este último aspecto se abordará en este artículo, debido a su impacto en la dignidad humana y el proceso penal.

Para empezar, es preciso aclarar que la anterior descripción no obedece a la exageración de la autora, sino al panorama actual que las decisiones de la Corte Constitucional han generado en materia de protección de los derechos fundamentales. Los ciudadanos, además de elaborar una estrategia de defensa en el marco de un proceso penal, deben sortear cada una de las instituciones y expresiones sociales que hoy protegen a la mujer para evitar incurrir en actuaciones que puedan ser utilizadas como agravantes o calificantes de conductas, mientras que son víctimas de “linchamiento” digital.

En esta discusión, resulta fundamental analizar la manera en que la Corte Constitucional actualmente concibe el derecho fundamental a la libertad de expresión, punto de partida del derecho fundamental al escrache. La corte distingue la libertad de información de la libertad de opinión, estableciendo límites más o menos flexibles, según la manifestación específica de este derecho.

Mientras la libertad de información configura un derecho comunicacional de doble vía que garantiza tanto el derecho del emisor a publicar y divulgar su punto de vista, como del receptor conocer el mensaje transmitido, y exige que los emisores cumplan con las cargas de veracidad (C. Const., Sent. T-256/13) e imparcialidad (C. Const., Sent. T-275/21), sin que resulten relevantes sus calidades como medios de comunicación, periodistas o particulares; la libertad de opinión, entendida como libertad de expresión strictu sensu, protege la transmisión de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa (C. Const., Sent. T-275/21), que al ser una exteriorización de la subjetividad del emisor, no puede ser interferida, modulada o censurada por terceros (C. Const., Sent. T-179/19).

Ahora bien, el derecho fundamental al escrache puede ser en mayor o menor medida estricto dependiendo del emisor. Cuando la denuncia pública se realiza a través de un tercero, se aplican las reglas de la libertad de información (C. Const., Sent. T-222/22); sin embargo, cuando la presunta víctima realiza la denuncia directamente, esta se encuentra limitada por la libertad de opinión, y su relato se presume cierto por la buena fe que le asiste (C. Const., Sent. T-289/21). Sea cual sea el caso, el escrache contiene un discurso que goza de protección constitucional reforzada.

Considerando esto, entrar en el debate de la tensión existente entre los derechos a la libertad de expresión de las presuntas víctimas y los derechos a la honra, buen nombre y presunción de inocencia de los indiciados y procesados, carece de sentido por encontrarnos frente a una línea jurisprudencial consolidada desde del año 2019 (C. Const., Sents. SU-420/2019, T-361/2019, T-275/2021, T-289/2021, T-061/2022 y T-452/2022). Bajo este entendido, la cuestión a debatir tiene relación con la razón que le ha dado entrada al escrache en el ordenamiento jurídico colombiano y en el internacional[2], y que, ante su profunda disrupción con el modelo de Estado actual, justifica la necesidad de un pronunciamiento constitucional de fondo que limite realmente el alcance de dicho derecho fundamental.

El fundamento principal de la protección del escrache como discurso, según la Corte Constitucional, es la desatención o falta de debida diligencia de las autoridades que conocen denuncias por violaciones a los derechos humanos de las mujeres (C. Const., Sent. T-061/22). La inacción estatal sirve como punto de partida para que el escrache se configure como una forma de protesta social para interpelar y reclamar a las autoridades por la omisión de investigación o sanción de ese tipo de conductas. En otras palabras, ante la incompetencia del Estado para garantizar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia para las mujeres, que se presumen víctimas de violencias basadas en género, se autoriza la toma de justicia por propia mano como válvula de escape (C. Const., Sent. T-525/21) de las vías judiciales ordinarias.

Aunque no es dable obviar la calidad reivindicatoria de la dignidad (C. Const., Sents. T- T-456/16, T-155/19, T-145/19 y SU-335/19) que se le ha dado a esta forma de discurso, es necesario tener presente que las consecuencias de un sistema judicial con porcentajes de congestión del 47,7 %[3] en la jurisdicción penal no se le pueden cargar los indiciados o procesados, quienes no tienen ninguna injerencia en la incapacidad del Estado de administrar justicia. Dicho de otra manera, el hecho que la Corte Constitucional valide el menoscabo de los derechos al buen nombre, honra y presunción de inocencia de quienes enfrentan reproches penales por conductas relacionadas con violencia basada en género, a partir de la omisión o inactividad de jueces y fiscales, impone sobre los procesados una carga desproporcionada que no deben asumir, y que resulta contraria al Estado social de derecho, cuyo principio fundante es la dignidad humana.

Llegados a este punto, cobra relevancia el derecho fundamental a la administración de justicia pronta, eficaz e imparcial. La mora en la acción estatal afecta tanto a víctimas como a procesados, y configura una carga para ambos que, a partir del uso del escrache, se vuelve más gravosa para quien ya se enfrenta al poder coercitivo del Estado. Por esta razón, al reconocer a las mujeres como sujetos de protección especial, se ha otorgado flexibilidad probatoria en el proceso penal para este grupo, con el fin de salvaguardar su igualdad material frente al género masculino. Es decir, validar el uso del escrache como garantía del derecho a la administración de justicia para las mujeres, configura una segunda ventaja formal para ellas, en comparación con los hombres en el proceso penal, lo cual roza con la anulación del derecho a la dignidad humana de estos.

De este modo, el escrache como manifestación de los derechos a la libertad de expresión y protesta ha sido adoptado por distintos ordenamientos jurídicos a nivel internacional. Sin embargo, el reto para el caso colombiano recae tanto en su ambigüedad como en la inexistencia de alternativas eficaces ante su uso arbitrario. Aunque la Corte ha establecido algunos “límites”, en la práctica, su ejercicio como discurso protegido suele realizarse primero a través de la libertad de información y luego mediante la libertad de opinión, como una estrategia para eludir las prohibiciones de “hostigamiento digital” y “ciberacoso” (C. Const., Sent. T-452/22).

Sumado a esto, en muchas ocasiones, este derecho se ejerce de forma dosificada, presentando como hechos “nuevos” situaciones que han sido expuestas en su totalidad ante las autoridades, por lo cual resulta casi imposible hacer frente al incumplimiento del requisito de “veracidad”. Finalmente, cuando no se utiliza un lenguaje dubitativo, el afectado debe cumplir con el requisito de solicitar la rectificación cuando la denuncia se realiza por medios de comunicación o similares, para posteriormente acceder a la acción constitucional de tutela, cuyos términos no permiten garantizar la protección de sus derechos fundamentales, si se comparan con la velocidad de propagación de la información.

A pesar de que la misma Corte reconoce la potencialidad del daño que puede causar la publicación y divulgación de información en medios digitales (C. Const., Sent. T-452/22), el ejercicio incorrecto del escrache tampoco da lugar a considerar la presentación de denuncias por el menoscabo al buen nombre y la honra. Esta posibilidad suele ser descartada de plano por el escrachado, ante el inminente riesgo de que dicho ejercicio del derecho se considere acoso judicial y que la denuncia funja como prueba o indicio de la sistematicidad de la violencia machista de la que se presume víctima la contraparte. Recordemos la flexibilidad probatoria de la que gozan estas conductas.

En síntesis, la regulación de conceptos clave como la “mora judicial” en casos de violencia basada en género y la determinación de formas comunes de hostigamiento y/o “ciberacoso” mediante el escrache son aspectos de esencial regulación por parte de la Corte, los cuales permitirían establecer un verdadero límite que permita garantizar un derecho fundamental ya reconocido, sin menoscabo de los derechos fundamentales al buen nombre, honra, presunción de inocencia, intimidad y trabajo de quienes son escrachados.

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