Seguridad jurídica y medioambiente: el caso del sector minero y petrolero

Luis Fernando Macías Gómez

Socio fundador Macías Gómez & Asociados

En los últimos meses, una serie de fallos, principalmente de la Corte Constitucional, han generado una fuerte reacción por parte de algunos sectores, en especial el minero y el petrolero. Alegan que aquellos generan incertidumbre jurídica, desconocen derechos adquiridos y obstaculizan el desarrollo del país.

Estos debates, en la mayoría de ocasiones, no se llevan a un análisis crítico y sustentado en conceptos y alejados de afirmaciones basadas en consideraciones no jurídicas.

En primer lugar, hay que señalar que los fallos de la Corte Constitucional podrán ser criticados, pero es muy arriesgado afirmar que son producto de meras consideraciones de conveniencia. Las decisiones de ella corresponden a un ejercicio de ponderación de derechos y test de proporcionalidad, antes que a decisiones subjetivas.

La realidad es que el país tiene una Carta Política que podría calificarse de “Constitución Jano”, es decir, con dos rostros como el dios romano. Una es la que se refiere a un marco que privilegia el mercado y la libre iniciativa privada sin mayor intervención del Estado; pero, por otro lado, la misma Constitución resalta el marco de un Estado del bienestar, en el cual se privilegian los derechos sociales, en especial la protección del medioambiente y las comunidades indígenas y afro, con una fuerte tendencia a fallar con base en la discriminación positiva.

En ese marco se producen los fallos y, naturalmente, causan controversia, pues se da primacía al interés colectivo y no a los intereses individuales. En esta caso, no se puede hablar de derechos adquiridos, pues, en Derecho Público, no existen, salvo excepciones legales, y ya lo ha dicho la Corte, tampoco en materia ambiental; evidentemente, por tratarse el medioambiente de un derecho de carácter colectivo, el interés particular debe ceder ante este, como lo señala el artículo 58 de la Constitución.

Así las cosas, es un error considerar que se desconocen derecho adquiridos. Tal vez si el debate se desplaza al principio de confianza legítima, tendría mayor fuerza el argumento.

En la Sentencia C–1049 del 2004, la Corte fue contundente en señalar que este principio de confianza legítima significa que el Estado no puede variar súbitamente las reglas que regulan las relaciones entre los particulares y el Estado. En todo caso, afirma que la aplicación debe ser ponderada dejando a salvo el interés general.

El anterior principio va de la mano con la seguridad jurídica, en el sentido que se hace previsible el actuar del Estado, ofreciendo tranquilidad, certeza y estabilidad a los administrados, en lo que hace relación a las medidas y decisiones que adopten las diversas instituciones públicas. No obstante, es necesario señalar que la Corte ha sido reiterativa en indicar que siempre está el interés general como límite a estos principios.

Decisiones controversiales

Ahora bien, entre los fallos que más han contribuido a la crítica de la Corte, están el de páramos, al prohibir la minería en ellos, a pesar de que la Ley 1753 del 2015 pretendía reconocer unos supuestos derechos adquiridos de los titulares mineros con anterioridad al 2010 (Sent. C-035/16), y las diversas tutelas falladas a favor de las comunidades indígenas y afro, en las cuales ordena, incluso, suspender las actividades hasta tanto se realice la consulta. El otro caso es la revocación de una licencia ambiental en virtud de un recurso de reposición interpuesto por un tercero interviniente.

En el primer caso, la Corte falla a favor de la protección de un ecosistema que considera de importancia para la conservación de las riquezas naturales de la nación y que el legislador no puede desproteger o hacer más flexible la legislación para lograr el fin proteccionista. Aquí, antes que criticar al tribunal, debe criticarse al Congreso que, aun a sabiendas de los múltiples fallos a favor de protección de ese ecosistema estratégico y del deber que tiene de proteger el interés público, genera unas falsas expectativas en los administrados, ocupándose en un plan de desarrollo de esa situación. Así como el legislador no puede modificar intempestivamente algunas actividades, tampoco debería generar expectativas que tarde o temprano van a ser declaradas inconstitucionales.

En materia de consultas, sin desconocer la pérdida de su esencia al convertirse en una especie de mercado persa donde se pide y se ofrece a cambio de realizar más o menos rápido las consultas, la realidad es que el Estado ha dejado solo a las empresas, limitándose a ser un simple garante. En otras ocasiones, la administración, por ceder a presiones internas, ha dejado de lado su deber de protección a las comunidades y de ofrecer certeza al administrado para, con una visión inmediatista, eludir la consulta.

La certeza jurídica, la confianza jurídica y el interés general logran un equilibrio solamente cuando la administración actúa conforme a los mandatos constitucionales y siempre buscando el la protección de los intereses de toda la sociedad: comunidades, empresas y ciudadanos en general. No cuando pierde su norte para olvidarse de gobernar para todos.

En relación con la revocatoria de la licencia ambiental, de acuerdo con las informaciones de prensa, el problema se origina en una falta de publicación en el Diario Oficial del plan de manejo del distrito de manejo integrado. Es curioso, pero se ha vuelto costumbre que las autoridades ambientales no publiquen sus actos administrativos en el Diario Oficial, como es la obligación, sino en la página web o en su propia gaceta, práctica que ha sido aceptada por todas las entidades del Sistema Nacional Ambiental y aún, por los jueces. Pero, tal vez, se pierde el norte de la misión de las autoridades para decidir con base en la coyuntura del momento.

En fin, la seguridad jurídica solamente se logra cuando la administración actúa dentro de un marco de equilibrio entre las diversas tensiones que puedan existir en la Constitución y la ley, no cuando se deja llevar por las circunstancias de un momento, a pesar que aquella depende de cada momento de la historia de las sociedades. Tal vez, los fallos derivados de la protección a la inversión consagrados en los tratados de libre comercio van a delinear esta seguridad jurídica y el medioambiente.