Rasgos generales del capítulo 10 del TLC

Elisa Botero*

Asociada en la oficina de Nueva York de Curtis, Mallet, Prevost-Colt & Mosle LLP.

ebotero@curtis.com

Con la entrada en vigor del tratado de libre comercio entre Colombia y EE UU (el TLC o el tratado),[1] conviene repasar las disposiciones del capítulo 10, titulado Inversión, que establece estándares de protección para inversionistas y sus inversiones en el territorio de la otra parte contratante del tratado, así como mecanismos de solución de disputas de inversiones. 

La razón de ser del capítulo 10 es garantizar a los inversionistas e inversiones extranjeras cubiertas el cumplimiento de ciertas reglas de juego básicas que, siendo esenciales para la actividad inversionista, constituyen factores claves de la decisión de inversión. Sin embargo, con mayores garantías para los inversionistas extranjeros y mayores flujos de inversión, existe también la posibilidad de que Colombia enfrente una disputa de inversiones por el supuesto incumplimiento de los estándares de protección contemplados en el capítulo 10.

Ningún país firmante de acuerdos bilaterales de inversión o de tratados de libre comercio con capítulos de inversión está exento de ser demandado ante instancias internacionales, de conformidad con los términos del acuerdo o tratado en cuestión. Colombia no será la excepción. Es importante reconocer con antelación esta posibilidad que, de materializarse, no puede desdibujar las ventajas del TLC en general, y del capítulo 10 en particular, en la atracción de inversión extranjera al país.

El capítulo 10 está dividido en tres secciones. La sección A contiene los estándares de protección a inversionistas, así como las normas referentes al ámbito de aplicación o la denegación de dichas protecciones. La sección B estipula los mecanismos de solución de controversias entre inversionista extranjero y Estado receptor. Finalmente, la sección C define términos claves para la interpretación de las disposiciones en las secciones precedentes del capítulo.

El primer numeral del artículo 10.1, relativo al ámbito de su aplicación material, dispone que dicho capítulo 10 “se aplica a las medidas que adopte o mantenga una Parte relativas a: (a) los inversionistas de otra Parte; (b) inversiones cubiertas; y (c) todas las inversiones en el territorio de la Parte, en lo relativo a los Artículos 10.9 y 10.11”. Los términos “inversionista de una Parte” e “inversión” están expresamente definidos en la sección C, mientras que el término “medidas” está definido en el artículo 1.3 del tratado.

“Inversionista de una Parte” “significa una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la parte que intenta realizar, a través de acciones concretas, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de otra Parte (…)”. “Inversión” se define en términos generales como “todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión (…)”, incluyéndose también un listado enunciativo de las formas que esta puede adoptar, mientras que “Medida” “incluye cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica”.  Estos tres términos son clave a la hora de determinar si un tribunal establecido conforme a lo dispuesto en la sección B tiene jurisdicción para conocer sobre una disputa de inversiones.

El segundo párrafo del artículo 10.1 se refiere a los sujetos de las obligaciones contempladas en la sección A, estipulando que las “obligaciones de una Parte (…) se aplicarán a una empresa estatal u otra persona cuando esta ejerza cualquier autoridad regulatoria, administrativa u otra autoridad gubernamental que le hubiera sido delegada por esa Parte, tales como la autoridad de expropiar, otorgar licencias, aprobar transacciones comerciales o imponer cuotas, tasas y otros cargos”.

Es posible que la cobertura de esta disposición sea objeto de debate entre las partes de una contienda de inversiones, toda vez que en algunos casos se ha entendido que la responsabilidad internacional del Estado puede verse comprometida no solo por medidas adoptadas por el gobierno central, sino por sus municipalidades y dependencias.

Finalmente, el tercer párrafo del artículo 10.1, relativo a la aplicación temporal, establece que el capítulo 10 “no obliga a Parte alguna en relación con cualquier acto o hecho que tuvo lugar, o cualquier situación que dejó de existir, antes” de la fecha de entrada en vigor del TLC. A pesar de la aparente claridad de esta disposición, lo cierto es que no siempre es fácil determinar si un cierto hecho o acto “dejó de existir” antes de la fecha de entrada en vigor, o si continua existiendo con posterioridad a la misma. 

Para terminar, vale la pena anotar que, en vista de que el TLC entre Colombia y EE UU se basa en el texto del CAFTA[2], que a su vez tuvo como modelo el TLCAN (conocido por su sigla en inglés como NAFTA[3], la jurisprudencia relativa a las disposiciones de los capítulos de inversión de dichos tratados será de particular relevancia a la hora de interpretar el sentido de las normas del capítulo 10 de nuestro TLC.  

Repasadas someramente las disposiciones que definen el marco de aplicación del capítulo 10, en las próximas dos ediciones nos ocuparemos de revisar los estándares de protección de inversiones e inversionistas previstos en la sección A y la solución de controversias inversionista-Estado conforme a la sección B.

* Las opiniones expresadas en este artículo son propias de la autora y no son necesariamente las opiniones de Curtis, Mallet, Prevost-Colt & Mosle LLP o de sus clientes.

[1] El Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América fue suscrito en Washington el 22 de noviembre del 2006, aprobado mediante la Ley 1143 del 2007 y declarado exequible mediante la Sentencia C-750/08. El Protocolo Modificatorio del Acuerdo fue suscrito en Washington el 28 de junio del 2007, aprobado mediante la Ley 1166 del 2007 y declarado exequible mediante la Sentencia C-751/08.  Tanto el Acuerdo como su Protocolo Modificatorio fueron promulgados mediante el Decreto 993 del 15 de mayo del 2012.

[2] Tratado de libre comercio entre Centroamérica, República Dominicana y EE UU.

[3] Tratado de libre comercio de América del Norte, celebrado entre México, EE UU y Canadá.