¿Qué considerar en el proceso de fusión societaria?

 

Álvaro Barrero Buitrago

Socio de Moncada & Barrero Abogados

 

La fusión, junto con la transformación y la escisión, implica una modificación a la estructura de la sociedad. En el tráfico mercantil, son innumerables las compañías que optan por este mecanismo para generar valor y robustecer su crecimiento.

 

En Colombia, contamos con un procedimiento reglado y esquemático para llevarla a buen término. Un proceso de fusión entre empresas implica diferentes normas jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, circulares, etc.). A continuación, los elementos jurídicos y procedimentales más destacados del proceso.

 

Las tratativas

 

Una fusión debe iniciar con el proceso de selección de posibles candidatos. Una vez encontrado, se efectúa el análisis de antecedentes, estados financieros y situación crediticia; luego se establecen los contactos y el inicio de las conversaciones en diferentes fases.

 

Puede ocurrir que, durante las fases, se presente la necesidad de modificar el acuerdo para incluir o excluir asuntos, por lo que las asambleas o juntas generales pueden subsanar aspectos del proyecto común de fusión e, incluso, modificar su contenido sustancial.

 

Fase 1

 

El representante legal (previamente autorizado) contactará las sociedades con las cuales se puede celebrar las negociaciones y pondrá en conocimiento el interés que tiene la sociedad que representa. De la respuesta de la sociedad o sociedades contactadas se determinarán coincidencias.

 

Firmados los acuerdos de confidencialidad, se debe:

 

- Analizar la conveniencia de la fusión, motivos y finalidad.

 

- Elaborar los balances especiales: fecha de cierre, bases para su confección, criterios de evaluación, etc.

 

- Designar una comisión mixta que estudie y proponga nuevas normas estatutarias.

 

- Conducir las respectivas administraciones durante el proceso y hasta que se apruebe y suscriba el “compromiso de fusión”.

 

Se podrán realizar tantas versiones del acuerdo como así lo decidan los compromisarios.

 

Fase 2

 

Las asambleas o juntas aprobarán, con el cuórum previsto en sus estatutos para la fusión o, en su defecto, para la disolución anticipada, el compromiso de fusión unificado, que contendrá:

 

- Motivos y finalidades de la fusión.

 

- Balances especiales, con informes de los revisores fiscales, si es del caso, y cerrados dentro del mes.

 

- La relación y método de cambio de las participaciones sociales.

 

- El proyecto de contrato social de la nueva sociedad (fusión pura) o las reformas a introducir en el contrato de la sociedad absorbente (fusión por absorción).

 

- Las limitaciones que las partes convengan respecto de las administraciones de los negocios sociales y las garantías que estipulen para darse mutuas seguridades.

 

Es posible que todas las sociedades involucradas en el proceso aprueben el compromiso unificado de fusión, y allí los socios disidentes o ausentes podrán ejercer el derecho al retiro cuando estas reformas impongan a los socios mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales.

 

Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la voluntad de retiro del socio, la sociedad deberá ofrecer a los demás las acciones, cuotas o partes de interés para que estos las adquieran dentro de los 15 días siguientes y a prorrata de su participación en el capital social.

 

Vencido el término sin que los socios hayan adquirido la totalidad de las mismas, la sociedad las readquirirá, disponiendo de cinco días, siempre que existan utilidades líquidas o reservas constituidas para el efecto.

 

Puede ocurrir que una sociedad apruebe integralmente el acuerdo y la otra no. En este caso, deberán volver a la primera fase para renegociarlo o abandonar el proceso.

 

Fase 3

 

Aprobado conjuntamente el compromiso base, se da la publicidad mediante aviso en un diario de amplia circulación, con la información necesaria para la protección de los derechos de terceros. Si un acreedor no acepta las garantías ofrecidas para el pago, puede solicitar al juez la suspensión del acuerdo hasta que se otorgue a satisfacción o se pague.

 

La aprobación del acuerdo no impide que las partes lo modifiquen mediante un nuevo acuerdo, siempre que cumpla los requisitos de la fase anterior.

 

Fase 4

 

Se formalizará el “acuerdo definitivo”, que contendrá:

 

- Permiso para la fusión a propósito de la protección de prácticas restrictivas.

 

- Si es sociedad vigilada, la aprobación de los avalúos de los bienes en especie que reciba la absorbente.

 

- Copia de actas aprobatorias de las asambleas sociales o juntas.

 

- El permiso, si fuere del caso, para colocar las acciones.

 

- Los balances generales de las involucradas y el consolidado de la absorbente.

 

Sería posible modificar el acuerdo, retrotrayendo la actuación a la fase dos.

 

Fase 5

 

La formalización se realizará mediante inscripción en el registro mercantil del documento privado del acuerdo (o público, según la sociedad, y en el caso de transferencia de activos cuya enajenación requiera escritura pública), en la cámara de comercio del domicilio de la sociedad absorbente y de las absorbidas. Una vez inscrito, el documento no se podrá modificar.

 

Fase 6

 

Ya inscrito, la absorbente adquiere los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas y solo sigue la ejecución del mismo.

 

De acuerdo con el artículo 17 de la Tercera Directiva 78/855 CEE del Consejo del 9 de octubre de 1978, las legislaciones de los Estados miembros deben determinar la fecha en que surtirá efecto la fusión. Por ejemplo, en el caso de España y Colombia, los efectos operan ipso jure, una vez inscrita en el registro mercantil.

 

¿Qué pasa si la fusión no funciona y/o los involucrados se arrepienten? Un solo camino: la escisión.