Prueba de fuego

Jorge Humberto Botero Abogado y exministro de Comercio, Industria y Turismo

Desde hace varias décadas, Colombia viene en un proceso de apertura de su economía en virtud del cual hemos asumido numerosos compromisos tales como la adhesión a la Organización Mundial de Comercio, a mediados de los 90. Convencidos de que esa es una plataforma importante mas no suficiente, se han celebrado numerosos acuerdos de protección recíproca de inversiones y tratados de comercio e inversión.

Todos ellos han pasado, luego de haber sido negociados por el Gobierno, por el Congreso de la República, y, a partir de 1991, por la Corte Constitucional antes de que entren a regir. Es evidente, por lo tanto, que en la cúspide del Estado debe existir suficiente memoria institucional sobre el alcance de las obligaciones asumidas y, además, una clara voluntad política de honrarlas por una razón poderosa: la arquitectura del derecho internacional gira sobre el principio pacta sunt servanda: los pactos son para cumplirlos, que es lo que hacen los países serios. Entiendo que queremos estar en esa categoría.

Estas consideraciones son necesarias como paso previo al análisis de dos iniciativas de acto legislativo y un proyecto de ley que cursan en el Senado encaminados a prohibir, o severamente condicionar, la adquisición de tierras por personas naturales o jurídicas extranjeras, o por empresas nacionales en las que aquellas tengan participaciones de capital.

La cuestión es importante por cuanto los autores de estas iniciativas militan tanto en el Polo Democrático, que es opositor sistemático de la apertura económica, como en los partidos Conservador y de la U que son integrantes de la coalición de Gobierno y, como tales, han votado a favor de los tratados de comercio e inversión acordados en años recientes.

Esta diversidad en el origen de las iniciativas permite conjeturar que son altas las posibilidades de que “vuelen” en el Congreso a pesar de la oposición del Gobierno, tal como he podido verificarlo directamente hablando con algunos parlamentarios. De hecho, algunas ya superaron cómodamente el primer debate.

Si así sucediere, violaríamos una regla fundamental que se encuentra plasmada en todos esos acuerdos con diferencias que, en este contexto, son marginales: a los inversionistas extranjeros se les debe conceder el mismo trato que a los nacionales. Para ilustrar este punto de vista me baso, por consideraciones de espacio, en uno solo de ellos: El TLC EE UU-COL. Veamos:

Según su artículo 10.3, cada parte concederá a los inversionistas e inversiones de otra parte “un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de las inversiones en su territorio”.

Este enunciado general incluye la inversión en propiedad raíz, motivo por el cual es necesario examinar si se contempla en el tratado alguna excepción o, para usar su lenguaje, “una medida disconforme”, en desarrollo de lo previsto en su artículo 10.13. He verificado la lista de medidas disconformes de Colombia y en ella no se encuentra excepción alguna al trato nacional concedido a los inversionistas provenientes de EE UU con relación a la adquisición de inmuebles en nuestro país.

¿Qué sucede si una de las partes reprocha a la otra haber violado en perjuicio suyo o de sus nacionales el tratado? Al margen de los derechos de reclamación ante foros internacionales que el capítulo 10 concede a los agentes privados, el Estado que considera que sus derechos han sido vulnerados puede poner en funcionamiento los mecanismos previstos para dirimir las controversias Estado-Estado contemplados en el capítulo 21.

En lo esencial, el Estado reclamante debe procurar, a través de consultas con el otro, una solución del problema. Si ello no se logra en esa instancia, el asunto será deferido a la Comisión Administradora del Acuerdo y, si este mecanismo falla, a un panel arbitral internacional. En la sentencia que ponga fin al litigio se puede otorgar al Estado que ha padecido el perjuicio el derecho de imponer al otro medidas retaliatorias. Por supuesto, mucho antes de que así suceda, el deterioro de las relaciones comerciales entre ambos países habrá tenido muy nocivas consecuencias.

Ahora bien: de que no se puedan establecer reglas diferenciales entre inversionistas nacionales y extranjeros, salvo en los casos en que el tratado correspondiente lo permita, no se desprende que el Estado no pueda intervenir el mercado de tierras rurales el cual, sin duda, constituye un activo de valor estratégico para Colombia.

Tiene, en efecto, la capacidad de hacerlo en pos de objetivos tan deseables como combatir la acumulación de tierras con fines especulativos, la promoción del desarrollo rural o el fomento a la agricultura campesina. Sin embargo, para movernos en esa dirección hay que comenzar por superar el falso dilema según el cual los nacionales son “buenos” y los extranjeros “malos”. Espléndido sería, por ejemplo, tener agricultores japoneses revolucionando el cultivo del arroz en el Huila, o brasileños difundiendo las tecnologías adoptadas con tanto éxito en el “Cerrao”, en el Meta y Guainía.