¿Proyecto de ley de representación o distribución comercial?

Fernando Pico Zúñiga

Abogado y Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana. Magister en Derecho de la empresa y de los negocios de la Universidad de Barcelona

Cursa en el Congreso el Proyecto de Ley 154/15S, 248/15C, por medio de la cual se define la representación comercial de casa extranjera y se establecen mecanismos de protección para representantes comerciales y agentes en el territorio nacional.

La iniciativa requiere de la máxima atención, no solo por su importancia material, en el entendido de que busca regular un asunto hasta ahora no tratado por la ley en el país –el que se ha enseñado como contrato atípico de distribución comercial–, sino porque su trámite se dirige a cuarto debate, y todo parece indicar que la normativa saldrá adelante.

En efecto, el proyecto ofrece una definición del contrato de distribución mercantil (art. 1º) y presume la existencia de exclusividad cuando el negocio se ha ejercido durante más de diez años consecutivos, sin que haya existido en el mercado otro actor comercial que haya desarrollado los mismos negocios mercantiles frente a los mismos bienes y servicios en favor del representado - fabricante (par. 1º del art. 1º.).

Adicionalmente, la iniciativa propone dos tipos de indemnizaciones aplicables a favor del representante, según el caso, al momento de la terminación del contrato (art. 3): (i) aquella que se deriva de la sola culminación del negocio, equivalente a la suma de la doceava parte del mayor valor de la utilidad recibida por el representante o sub distribuidores en los últimos cinco años, por cada año de vigencia del contrato, y (ii) un resarcimiento derivado de la terminación unilateral o por el cambio de condiciones contractuales, sin justa causa por parte del empresario-representado, que se establecerá conforme a criterios estrictos establecidos por la misma disposición normativa.

Sin lugar a dudas, la propuesta de ley, además de ser novedosa y de vanguardia, es marcadamente garantista para los comerciantes nacionales. El articulado de la proposición prevé, ante vacíos, varias referencias a la agencia mercantil (art. 3º), la irrenunciabilidad anticipada, por regla general, de las retribuciones y compensaciones tras la terminación del contrato (arts. 4º y 5º) y la aplicación retrospectiva de las disposiciones contenidas en el proyecto (art. 6º).

Ahora, sin perjuicio de esa loable intención proteccionista, sí deben apuntarse varias ideas, a modo de sugerencias, en lo que tiene que ver con el contenido del proyecto, veamos:

(i) El nombre de la iniciativa da a entender que lo que pretende ordenar el legislador es el negocio jurídico de la representación comercial y, más aún, el contrato de agencia.

Sin embargo, tras la lectura detallada del proyecto, es evidente que el articulado, al no acometer derogar expresamente las normas vigentes sobre representación y agencia, busca regular los que se han denominado contratos de colaboración mercantil y, más concretamente, el de distribución comercial. De ahí que estimemos conveniente clarificar y unificar el uso terminológico, lo cual permitirá un mejor entendimiento y aplicación de las disposiciones, en caso de ser sancionada.

(ii) El proyecto parece incorporar una novísima figura: la de la “cesantía comercial en materia de distribución”, de la cual nos apartamos drásticamente. En efecto, creemos que las indemnizaciones planteadas en la propuesta no reconocen la realidad jurídica y económica del contrato de distribución, bastante decantado por la doctrina y la jurisprudencia.

Al respecto vale recordar que el negocio de la distribución se centra en el derecho que le asiste al distribuidor de vender una serie de productos en un sector determinado, de manera que su ganancia consiste generalmente en la diferencia del precio de compra versus el precio de venta. Adicionalmente, el distribuidor actúa en nombre e interés propio, lo que implica que desarrolla su negocio bajo una razón social y sellos que le pertenecen y le permiten generar una clientela exclusiva.

De ahí que, de plantearse compensaciones normativas en ese evento, deba reconocerse dicha característica comercial del contrato de distribución y no estipularse un tipo de prestación, como el trazado en la iniciativa, idéntico al hoy vigente en el contrato de agencia (C. Co., art. 1324), en donde, por demás, dadas sus características, se justifica la denomina cesantía comercial.

(iii) Por las razones indicadas, particularmente por el hecho de la independencia del distribuidor frente al concedente, estimamos que deben eliminarse las referencias normativas que hay con respecto al contrato de agencia. Aunque se trata de dos figuras relacionadas, ambas están claramente diferenciadas.

(iv) Por último, vale mencionar que es sumamente exótica la propuesta de aplicación retrospectiva de la ley.

Con todo, creemos que en el ánimo de proteger a raja tabla al distribuidor mercantil nacional no debe soslayarse el entendimiento y los avances jurídicos en esa materia. Es más, sancionar el proyecto de ley tal y como hoy se presenta no sería del todo beneficioso para el comerciante patrio. La norma acarrearía grandes dificultades prácticas dentro de los denominados contratos de colaboración (representación, agencia, concesión, distribución), especialmente porque, dado el uso indistinto de términos en el proyecto –representante, distribuidor, agente– y la similitud entre las figuras allí tratadas, confundirían profundamente esas tipologías de contratos comerciales y no se sabría en definitiva si las reglas del C. Co., que hoy mandan la representación y la agencia, se entenderían derogadas tácitamente.  

En definitiva, si el interés es proteger económicamente a un sector o sectores comerciales en particular, la vía normativa sería aún más sencilla y menos dramática. España es ejemplo de ello (L. 12/92, disposición adicional primera). Bastaría indicar que mientras se regulan los contratos de distribución en determinada fracción mercantil, aplicarán para ellos las reglas de la agencia.