Proyecto de Guías sobre los acuerdos de colaboración entre competidores

Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados

La dinámica de los mercados lleva a que, en ocasiones, sea inevitable que los competidores colaboren entre sí, valga la redundancia, para asegurar su propia competitividad.

Ya en un artículo anterior habíamos expuesto cómo esta circunstancia ha sido reconocida en sistemas como el de la Unión Europea y los Estados Unidos, en donde los acuerdos de colaboración empresarial entre competidores se ven como benéficos para la competencia y la eficiencia económica.

Esos acuerdos se celebran con frecuencia con el fin de expandir la operación de quienes participan en ellos, financiar desarrollos tecnológicos y reducir costos de producción, entre otros motivos.

Esta realidad no es diferente en Colombia, donde el escaso tamaño de las empresas y la necesidad de lograr mayores eficiencias y economías de escala hace que este tipo de acuerdos encuentre una mayor justificación. Sin embargo, no están exentos de riesgos, y en no pocos casos pueden ser considerados por la autoridad como restrictivos de la competencia. El tema está rodeado de zonas grises y no existe claridad en Colombia acerca de las circunstancias en las cuales es lícito celebrarlos.

Por eso existe gran expectativa ante la iniciativa de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en el sentido de expedir unas guías sobre esta materia, que no está exenta de complejidades y matices.

Se trata de conciliar los derechos de asociación y de libertad de empresa con las normas relativas a la protección de la competencia, en el marco de los acuerdos señalados.

Es de anotar que un acuerdo entre competidores no implica necesariamente una integración horizontal, aunque en ocasiones puede caer en ella. Cabe entonces preguntarse, ¿cuándo un acuerdo de esta naturaleza implica una integración empresarial?

El proyecto de guías contempla algunas pautas sobre el particular.

En primer término señala que, contrario a lo que ocurre en las integraciones, los acuerdos de colaboración por regla general son de carácter temporal y mantienen al menos una forma de competencia entre los agentes involucrados, bien sea actual, o potencial.

Con esta misma finalidad, la SIC expone algunos criterios adicionales que deben tenerse en cuenta al momento de evaluar si un acuerdo constituye o no una integración, a saber, la permanencia o duración de los negocios jurídicos a celebrar y el nivel de independencia que mantienen las empresas que son parte de la operación.

Es de advertir que, si no existe certeza acerca de si el acuerdo entre competidores es o no una integración, es recomendable considerarla como tal, en cuyo caso se debe informar o notificar a la SIC, siempre que la operación implique ingresos, operaciones o activos superiores a 100.000 salarios mínimos.

Ahora bien, cuando el acuerdo de colaboración empresarial no configura una integración, del proyecto de guías se infiere que puede ser lícito celebrarlos siempre que con ellos se generen beneficios pro-competitivos, como es el caso de aquellos que versan sobre la colaboración para producción, mercadeo, compras conjuntas o investigación y desarrollo.

Las guías propuestas consagran un “test” que debe consultarse en orden para determinar si el acuerdo se considera autorizado por las normas de competencia o si puede justificarse ante la autoridad que lo rige. El cuestionario gira en torno a factores tales como el grado de independencia que conserven las partes con posterioridad a la celebración del acuerdo, el nivel de participación en el mercado que detenten las partes o que ellas adquieran con ocasión al convenio, y el beneficio que puedan obtener de este los consumidores.

En todo caso, de conformidad con el proyecto de guías, la celebración de estos acuerdos no puede llevar al intercambio de información “sensible”, entendiéndose por esta la referida a precios, estructura de costos, métodos de producción, cantidades y calidades, estrategias de negocios, políticas comerciales, lista de clientes y demás variables competitivas. Tampoco son lícitos los acuerdos que se realicen para fijar directa o indirectamente precios, establecer condiciones de venta o comercialización discriminatoria, repartir los mercados entre productores o distribuidores, y en general, aquellos contemplados en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Si bien la expedición de las guías constituye un importante avance en materia de seguridad jurídica, sería conveniente que se desarrollara con mayor detalle el “test” contemplado en ellas. Por ejemplo, ¿cuándo se entiende que un acuerdo puede traer un beneficio directo para los consumidores?

De otra parte, en ocasiones es indispensable que se permita el intercambio de cierto tipo de información entre competidores. Es el caso, por ejemplo, de los acuerdos de compra conjunta que no podrían funcionar si las partes no conocen los precios de los productos sobre los cuales va a versar el convenio.

Por consiguiente, valdría la pena que en las guías se contemplaran pautas más específicas en torno a estos temas.