Posición de dominio y conveniencia o no de fijar cuotas de mercado a la luz del derecho de la competencia

Oscar Taborda – Velásquez

Abogado Palacios Lleras

otaborda@palacioslleras.com

Coordinador del CESIT de la Universidad Javeriana[1]

Entre las iniciativas a las que nos referimos en una columna anterior, destacamos el Proyecto de Ley 141 de 2012 Senado, “Por el cual se establecen los mecanismos de la intervención del Estado para garantizar la competencia en los mercados de servicios móviles de telecomunicaciones de voz, datos y complementarios”. El proyecto establece cuotas en el mercado nacional de servicios móviles de telecomunicaciones de voz y datos (artículo 4º). Dispone al respecto que ningún proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, directa o indirectamente, podrá tener una participación superior al 30 % en el mercado nacional.  

El artículo 7º del proyecto establece que el operador que ostente posición de dominio, en un plazo no mayor a dos años, deberá ajustar su participación a la cuota máxima permitida (30 % del mercado), y en dado caso que, por algún motivo ello no sea posible, la Superintendencia de Industria y Comercio impondrá medidas tales como la separación geográfica de la comercialización de servicios en empresas independientes entre otras. Cabe preguntarse  ¿qué tan deseable es  el hecho de fijar cuotas en un mercado como el de telecomunicaciones, teniendo en cuenta que hay en la práctica un operador que supera dicha cuota mercado, y que tiene posición de dominio?

Es importante recordar que la posición de dominio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45, numeral 5º, del Decreto 2153 de 1992, se define como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”[2].

Sin embargo, es ampliamente reconocido[3] que tener posición de dominio no constituye per se una práctica restrictiva de la competencia. Lo que constituye una práctica restrictiva es el abuso de aquella posición de dominio. Luego, y apesar de que alternativas como la contenida en el proyecto de ley pueden encontrar referentes en otras latitudes, es oportuno que las autoridades y la opinión pública examinen en detalle su conveniencia. Consideramos que el proyecto de ley está tipificando una conducta contraria a la competencia per se[4], ya que nada se dice en el proyecto sobre consideraciones particulares que debería tener en cuenta la autoridad de competencia para disponer las acciones a que eventualmente haya lugar.

Lo inconveniente no es tipificar conductas per se contrarias a la competencia. Lo inconveniente está en establecer determinada conducta como anticompetitiva per se, cuando esta impone un mayor costo a la sociedad en comparación con otras medidas alternativas de que dispone el Estado.

En nuestra opinión, la eventual tipificación de la posición de dominio como conducta anticompetitiva per se por la vía de la fijación de una cuota de mercado. Tal como está planteada en el proyecto de ley, desconoce parte de las inversiones y desarrollos en infraestructura y en tecnología que a la fecha habrían desarrollado los operadores de servicios móviles.

En segundo lugar, el ajuste a la cuota de mercado no está creando necesariamente incentivos de ingreso al mercado. Así, se terminaría, en nuestra opinión, castigando al operador dominante, y paralelamente a  todos los demás operadores al perderse los beneficios de las economías de escala de su infraestructura e inversiones, sin que otros operadores estén necesariamente en capacidad de entrar a suplirlas.

Es cierto que entre los incentivos que trae el proyecto para el ingreso de nuevos operadores y la expansión de los existentes, está la obligación de facilitar el acceso a infraestructura para interconexión. En ese entendido, los costos de mantenimiento de la infraestructura deberán reacomodarse al no existir el operador con posición de dominio. Alguien tendría que asumir esos costos para el mantenimiento y modernización de la infraestructura, y el proyecto no responde a cabalidad esa inquietud. ¿No sería una mejor alternativa lograr el reacomodo de costos a través de mecanismos alternativos a la imposición de cuotas, como lo viene haciendo la CRC?

En tercer lugar, cuando se tiene un techo que limita la participación en el mercado –en el caso del proyecto de ley del 30 %–, surge otra inquietud: ¿existirán incentivos suficientes para que los operadores amplíen su cobertura, desarrollen nueva infraestructura, y en síntesis, inviertan en más y mejor tecnología? 

Si bien el proyecto de ley indica que tiene por objeto establecer “los mecanismos de la intervención del Estado para garantizar la competencia”, en realidad la norma tendría como efecto la evidente restricción en la posición de dominio en el mercado de servicios móviles, y no necesariamente incentivaría la competencia en el mismo. De otro lado, el costo que se le impondría a la sociedad en comparación con la adopción de otro tipo de medidas de que dispone hoy en día la CRC podría resultar muy alto, y verse reflejado en mayores precios a los consumidores, elemento esencial a tener en cuenta.

[1] El presente artículo contiene única y exclusivamente la opinión del autor y no vincula de algún modo a cualquier persona o institución.

[2] Decreto 2153 de 1992, artículo 45, numeral 5º.

[3] Sentencia T-375/97, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Exp. T-130126 

[4] Son conductas per se anticompetitivas, las que, sin que intermedie estudio alguno, respecto de los efectos sobre el mercado de la conducta, estas se han catalogado como restrictivas de la competencia.