Modificaciones en materia de competencia en el decreto antitrámites

Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados

Con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 1474 del 2011 (Estatuto Anticorrupción), el pasado 10 de enero, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 19 del 2012 con el fin de eliminar o reformar trámites y procedimientos innecesarios ante la administración pública.

En materia de protección de la competencia, los artículos 155 a 159 del mencionado decreto introducen cambios a las normas que regulan el procedimiento administrativo ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en particular, aquellas contenidas en el Decreto 2153 de 1992, y la Ley 1340 del 2009.

En primer lugar, el artículo 155 de la nueva regulación establece un término legal de 20 días, a partir de la notificación personal de la resolución de apertura de investigación, para efectos de solicitar y aportar las pruebas que se pretenden hacer valer. En este mismo término se deberá presentar el escrito de descargos con los argumentos de los investigados.

Al igual que la Ley 1340 del 2009, el artículo 158 del Decreto-Ley 19 del 2012 señala que las resoluciones de apertura –la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa– deberán notificarse personalmente.

Empero, en el evento en que no se pueda realizar la notificación personal al cabo de cinco días del envío de la citación, el artículo mencionado contempla que esta se hará por medio de aviso, y no por un edicto como lo señalaba el artículo 23 de la Ley 1340 del 2009. Adicionalmente, el artículo 158 de la nueva regulación dispone que en estos casos, “la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino”.

Ahora bien, como un primer paso para introducir elementos de la oralidad dentro de las investigaciones administrativas, y en particular en las investigaciones por infracciones a las normas de competencia, el artículo 155 del Decreto-Ley 19 del 2012 señala lo siguiente:

“Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia donde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación”.

Es de esperar que en el desarrollo de la audiencia la SIC garantice de forma celosa el debido proceso, para lo cual es preciso que se fijen pautas claras respecto del orden en que las partes y los terceros intervendrán y el tiempo que cada uno de ellos tendrá para exponer sus argumentos. Lo anterior, en la medida en que si no se reglamentan los aspectos enunciados, su desarrollo puede complicarse notablemente cuando las partes investigadas y los terceros son numerosos, como sucede en este tipo de actuaciones.

El artículo 155 señala que una vez se surta la audiencia, el Superintendente Delegado presentará al Superintendente un informe motivado respecto de la existencia de una infracción a las normas de competencia. De ese informe se correrá traslado por 20 días al investigado y a los terceros reconocidos.

Se debe poner de presente que la nueva regulación contempla que, en caso de que el informe determine que no hubo una infracción, el Superintendente podrá acoger integralmente los argumentos del mismo mediante acto administrativo sumariamente sustentado. Así, para efectos de prevenir una eventual nulidad por falta de motivación, en dicho acto administrativo o en el informe que acoge se deberán resolver todas las cuestiones planteadas en el curso de la investigación, en concordancia con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

Como bien se sabe, el artículo 19 de la Ley 1340 del 2009 facultó a los terceros interesados para presentar sus consideraciones y pruebas en la investigación dentro de los 15 días siguientes a la publicación de la apertura de la investigación en un diario de amplia circulación nacional.

No obstante, en la práctica resultaba muy difícil establecer en qué diario se realizaba la publicación, razón por la cual la norma antitrámites corrigió ese tema al señalar, en su artículo 157, que el término de 15 días para que los terceros aporten sus argumentos y pruebas se contará, ya no desde la publicación del aviso en el diario de amplia circulación, sino desde la publicación de la apertura de la investigación en la página web de la SIC.

En concordancia con lo anterior, el artículo 156 de la nueva regulación dispone que la SIC publicará en su página web la apertura de la investigación, la decisión de imponer una sanción y, cuando la autoridad lo considere conveniente, la aceptación de garantías.

Por último, con el fin de complementar las solicitudes de garantías, el parágrafo del artículo 155 del Decreto-Ley 19 del 2012 señala que el Superintendente podrá solicitar aclaraciones sobre el ofrecimiento realizado por los investigados.

Es claro que si bien el Decreto-Ley 19 del 2012 buscó delimitar de manera más detallada el procedimiento que debe regir las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia, el término de 20 días fijado para presentar y aportar pruebas, plazo que también aplica para el ofrecimiento de garantías, se quedó bastante corto dada la complejidad de este tipo de investigaciones.

En este sentido, hubiera sido deseable que el decreto conservara la facultad que tenía la Superintendencia para fijar el plazo referido, o que al menos se contemplara la posibilidad de prorrogarlo. Lo anterior hubiera permitido la flexibilidad requerida para evitar que, en este tipo de procedimientos, se vulnere de manera grave el debido proceso.