Mecanismos de solución de disputas inversionista-Estado bajo el capítulo 10 del TLC

Elisa Botero*

Asociada en la oficina de Nueva York de Curtis, Mallet, Prevost-Colt & Mosle LLP.

ebotero@curtis.com

Esta serie de tres artículos sobre el capítulo 10 del tratado de libre comercio entre Colombia y EE UU (el TLC o el Tratado)[1] culmina con una discusión de algunas de las disposiciones de la sección B relativas a la solución de controversias entre inversionistas y Estado.

Conforme al artículo 10.15, en caso de que surja entre inversionista y Estado una controversia “relativa a una inversión” se debe acudir primero a mecanismos no vinculantes de solución de disputas, tales como las consultas o la negociación. Sin embargo, de no llegarse a un arreglo por estos medios, la disputa puede someterse a arbitraje de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.16, el cual confiere un derecho de acción directo a los inversionistas extranjeros para hacer valer sus derechos ante un tribunal arbitral internacional. Antes de que existiese esta figura en el derecho internacional, los inversionistas extranjeros estaban supeditados a que el Estado del cual eran nacionales auspiciara, bajo la figura de la protección diplomática, sus reclamaciones contra el Estado receptor.

El acceso al arbitraje está circunscrito a reclamaciones en las que se alegue que el Estado ha violado (i) una de sus obligaciones bajo la sección A (que estipula los estándares de protección a inversionistas), (ii) una autorización de inversión o (iii) un acuerdo de inversión.

Tanto “autorización de inversión” como “acuerdo de inversión” son conceptos definidos en la sección C. “Autorización de inversión significa una autorización otorgada por la autoridad de inversiones extranjeras de una Parte a una inversión cubierta o a un inversionista de la otra Parte”. Ambas Partes reconocen en un pie de página que al momento de la fecha de entrada en vigor del Tratado, no existían en Colombia o EE UU autoridades encargadas de otorgar autorizaciones de inversión.

“Acuerdo de inversión” es un concepto un tanto más complejo, y cuya explicación detallada escapa el ámbito de este artículo. Basta con anotar, por ahora, que se trata de un acuerdo escrito entre una parte y un inversionista de la otra parte en virtud del cual este se basa para adquirir una inversión cubierta y que le otorga derechos respecto de recursos naturales (minería), para la provisión de servicios públicos (electricidad) o para la realización de proyectos de infraestructura (vías, puertos, etc.). Según el artículo 10.16, las reclamaciones por violación de un acuerdo de inversión solo pueden presentarse si la materia de la reclamación se relaciona directamente con la inversión cubierta que se estableció o se pretendió establecer conforme al acuerdo de inversión.

Una vez el inversionista ha decidido acudir al arbitraje, y por lo menos 90 días antes de someter su reclamación, deberá enviar al Estado una “notificación de intención” indicando someramente las bases fácticas y legales de la reclamación, la reparación solicitada y un estimado de los daños reclamados.

Adicionalmente, antes de presentar una “notificación de arbitraje”, el inversionista debe esperar a que transcurran seis meses a partir de la fecha en que tuvieron lugar los hechos que dan lugar a la reclamación. A este lapso de tiempo entre la ocurrencia de los hechos y el inicio formal del procedimiento arbitral se le denomina “periodo de enfriamiento” o “tiempo de espera”. Uno de los más sonados debates en la jurisprudencia y la academia versa sobre si el incumplimiento por parte de un inversionista de un periodo de enfriamiento impide al tribunal asumir jurisdicción sobre el caso. Algunos afirman que se trata de un requisito meramente procedimental que nada tiene que ver con la jurisdicción del tribunal, mientras que otras voces argumentan que los periodos de enfriamiento son precondición del consentimiento del Estado al arbitraje.

La notificación de arbitraje puede presentarse de conformidad con: (i) el Convenio y las reglas de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”), siempre que tanto el Estado del que el inversionista es nacional como el Estado demandado sean partes del Convenio CIADI; (ii) las reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, mientras que el Estado del que el inversionista es nacional o el Estado demandado sean partes del CIADI; (iii) las reglas de arbitraje de la Comisión de Nacionales Unidas para el derecho mercantil internacional (UNCITRAL por su sigla en inglés); o con arreglo a (iv) cualesquiera otras reglas de arbitraje acordadas por las partes contendientes. En vista de que tanto EE UU y Colombia son miembros del CIADI, la segunda alternativa realmente no es viable.

Por último, mediante el artículo 10.17, Colombia y EE UU brindan su consentimiento anticipado al arbitraje, con arreglo a lo dispuesto en la sección B. Sin embargo, acto seguido el artículo 10.18 estipula una serie de limitaciones y condiciones a dicho consentimiento. En primer lugar, ninguna reclamación puede someterse al arbitraje sin que antes el inversionista renuncie a su derecho de iniciar o continuar cualquier procedimiento administrativo o judicial relativo a las medidas que son objeto del arbitraje que se inicia bajo el Capítulo 10. Esta condición fue una de las novedades de NAFTA y uno de los asuntos que ha sido objeto de discusión en la etapa jurisdiccional de algunos de los casos bajo ese tratado y bajo CAFTA.

En segundo lugar, el artículo 10.18 contiene una “cláusula de opción de vías” que aplica a las reclamaciones relativas a supuestas violaciones de acuerdos y autorizaciones de inversión. Este tipo de reclamaciones solo pueden presentarse a arbitraje bajo la sección B, siempre que no se hayan sometido previamente ante una corte u otro mecanismo de solución de controversias. Las cláusulas de opción de vías son frecuentes en tratados bilaterales de inversión y han sido ampliamente discutidas en la jurisprudencia y la doctrina.

Aunque las demás disposiciones de la sección B son importantes dado que gobiernan aspectos del procedimiento arbitral mismo, puede decirse que las discutidas arriba estarán en el centro de la discusión en una potencial disputa de inversiones bajo el capítulo 10.

* Las opiniones expresadas en este artículo son propias de la autora y no son necesariamente las opiniones de Curtis, Mallet, Prevost-Colt & Mosle LLP o de sus clientes.

[1] El Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América fue suscrito en Washington el 22 de noviembre de 2006, aprobado mediante Ley 1143 de 2007 y declarado exequible mediante Sentencia C-750/08. El Protocolo Modificatorio del Acuerdo fue suscrito en Washington el 28 de junio de 2007, aprobado mediante Ley 1166 de 2007 y declarado exequible mediante Sentencia C-751/08. Tanto el Acuerdo como su Protocolo Modificatorio fueron promulgados mediante el Decreto 993 del 15 de mayo de 2012.