La práctica de los honorarios y gastos de los tribunales de arbitramento

 

Federico Chalela

Socio de Chalela I Abogados SAS

federicoch@chalela-legal.com

 

La Ley 1563 del 2012 contempla cuatro artículos a los que se someten los gastos y honorarios en el arbitraje. Como en el resto de dicha normativa, cada artículo encierra innumerables reglas, que se complementan con seis artículos reglamentarios compilados en el Decreto 1069 del 2015 y su numeración insufrible. Veamos:

 

Fijación

 

La Ley 1563 no establece la manera en la que el tribunal debe fijar los honorarios y la suma correspondiente a gastos. Sin embargo, establece que su fijación debe “tomar en cuenta” la cuantía de las pretensiones de la demanda (o de la mayor, si hubiere reconvención), sin detallar cómo debe “tomarse en cuenta”. 

 

Lo que en principio parecería corresponder a la discreción judicial, tiene varios límites legales: el de los 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el del máximo incremento que pueden sufrir los honorarios para un árbitro único y el del máximo al que puede ascender la proporción que le corresponda a la secretaría, entre otras.

 

Cuando las partes acuerdan seguir reglas de procedimiento de un centro de arbitraje, los criterios de fijación de las tarifas de honorarios de árbitros y secretario y las de “gastos administrativos” aparecen comprendidos en sus reglamentos que deben aprobarse por el Ministerio de Justicia y del Derecho, según los artículos 51-2 y 51-3 de la Ley 1563, y el 8º del Decreto 1829 del 2013, que fue compilado.

 

Cuando las partes se someten al procedimiento de la Ley 1563, los tribunales siguen los topes de la tabla fijados en el artículo 32 del Decreto 1829.  No deja de ser curioso que la disposición reglamentaria establece los topes que “tendrán en cuenta los centros de arbitraje”, quienes solo producen unas reglas de procedimiento, no ejercen funciones jurisdiccionales y no les incumbe la de fijación de honorarios y gastos. El Decreto 4089 del 2007, derogado por el Decreto 1829, sí expresaba que las tarifas del reglamento eran aplicables a los trámites institucionales o legales.

 

En cualquier caso, resulta lógico que el tribunal emplee la tabla que el decreto reglamentario dirigió a los centros de arbitraje.

 

Costo transaccional

 

Más allá de los significados constitucionales que comporta el arbitraje, no debe perderse de vista que los honorarios y gastos son una pequeña parte de todo el costo transaccional que supone un trámite arbitral (honorarios de parte, esfuerzo, desgaste y desconcentración).  Así vistos, los honorarios y gastos son la contraprestación que la empresa o individuo transferirá por obtener una solución definitiva adoptada por alguien completamente ajeno al desacuerdo.

 

La causación o devengo

 

Al ser una contraprestación por el servicio, surge naturalmente el interrogante del instante preciso en el que se entienden causados o devengados los honorarios y gastos por sus respectivos beneficiarios. Esta cuestión, que goza de connotaciones no menores en la práctica por efectos de las normas tributarias y contables, carece de una respuesta única bajo la Ley 1563. Esta incertidumbre legitima, a mi juicio, la variedad de soluciones que cada tribunal adopte.

 

Para empezar, existe algún debate acerca de la semejanza de la “causación” de los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia y el “devengo” de las Normas Internacionales de Información Financiera de Contabilidad, por no mencionar el fenómeno de la “adquisición” del derecho. Para completar, la Ley 1563 se refiere a diferentes momentos, sin precisar cuál de ellos da por causado, devengado o adquirido el derecho a percibir el honorario. Entre todos esos momentos, destaco el de su fijación, el de la firmeza de la fijación, el de su exigibilidad, el que debe permanecer en consignación o en depósito, y los de distribución: tras la declaratoria de competencia, y a la terminación. 

 

Un sector (López Blanco, 2013, Sanabria Santos, 2017, entre otros) sostiene que con la firmeza del auto que fija honorarios origina la “causación” y la “adquisición del derecho” a percibirlos. Por consiguiente, la distribución solo expresa las cuotas o instalamentos en que ocurre el desembolso de un derecho ya adquirido. Otro sector (Bravo Arteaga, 2017) considera que, a partir del desembolso al presidente, los dineros se entregan en calidad de anticipo hasta que efectivamente se causen. 

 

La segunda aproximación luce más acorde con la naturaleza transaccional de los servicios prestados de manera diferida en el tiempo por los árbitros. Expresiones como la de “depósito” y la de “consignación” parecen señalar que se trata de actos que no tienen, al menos en nuestro sistema local, el carácter de ser traslaticios del dominio. Sin embargo, debe admitirse que esta posición puede generar dificultades e inconvenientes como, por ejemplo, si cada desembolso ocurre en una vigencia fiscal distinta (y, por citar un ejemplo, con una tarifa de IVA y de retenciones distinta).

 

Algunos centros se han ocupado de estas cuestiones en sus propios reglamentos.

 

Impuestos y retenciones

 

Bajo la misma órbita transaccional, los pagos pueden estar sujetos a retenciones impositivas (como ocurre con las retenciones nacionales, distritales y municipales) y a impuestos propiamente dichos (como el IVA, cuando hay lugar a este).

 

Es común que árbitros y secretarios tengan conocimiento de la carga impositiva, pero es excepcional que dominen las tablas de las retenciones aplicables entre los distintos agentes. Por lo demás, agentes como los centros de arbitraje se encuentran sujetos a tratamientos especiales tributariamente. 

 

En ese punto, es conveniente el acompañamiento de un profesional, a quien deberá proveérsele la información pertinente de manera oportuna. Bravo Arteaga explica con claridad estos aspectos, que, sin duda, son los que generan mayores dificultades a los árbitros al momento de fijar y liquidar las sumas que a cada parte le corresponden respecto de cada árbitro, del secretario y del centro.

 

La cuenta bancaria

 

La Ley 1563 obliga al presidente a abrir una cuenta especial exclusivamente destinada para el manejo y el depósito de las sumas que entregan o consignan las partes. Esto supone que para cada tribunal deberá emplearse una misma cuenta para varios tribunales.

 

También exige que la cuenta contenga la indicación del tribunal al que corresponde.  Mientras la apertura de la cuenta no suscita mayores inconvenientes, la indicación o marcación de la cuenta suele ser un inconveniente por la “dictadura del sistema”: “El sistema no me lo permite”.