Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

Debido al sinnúmero de tratados que contienen disposiciones de protección a la inversión que nacionales de un Estado realicen en otro de los Estados contratantes, el llamado “arbitraje de inversión” (por oposición al “arbitraje comercial”) ha conocido un amplio desarrollo en los últimos años. En efecto, la gran mayoría de estos tratados contemplan la posibilidad para el inversionista de demandar al Estado receptor de la inversión cuando este haya incumplido alguno de los estándares de protección a los cuales se comprometió. En la gran mayoría de los casos, dichos tratados se refieren al Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Ciadi (o su “mecanismo complementario”), o al Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI (Uncitral, por su acrónimo en inglés).

Como ya tuve oportunidad de comentarlo en una columna anterior, no cualquier inversionista ni respecto de cualquier tipo de activo puede prevalerse del arbitraje previsto en el tratado. Es necesario analizar si el particular envuelto en la controversia y el activo objeto de esta califican dentro de la definición de inversionista y de inversión.

Un gran número de las objeciones a la jurisdicción que presentan los Estados se fundan en la calidad del inversionista o de la inversión. Me concentraré especialmente en la noción de “inversión”.

A título preliminar, es necesario señalar que ni el Convenio Ciadi ni el Reglamento Uncitral contienen una definición de “inversión”. Los requisitos del artículo 25 del Convenio Ciadi imponen condiciones para la jurisdicción del centro pero no definen inversión. En consecuencia, no obstante la profusa literatura que existe al respecto, al final el término “inversión” debe ser analizado sobre la base del propio texto del instrumento de protección (tratado o ley o contrato de inversión), el cual, por lo general, define o sienta las bases de lo que se entiende por inversión.

Sin embargo, una dificultad mayor surge al analizar estos instrumentos de protección. En su vasta mayoría, en lugar de prever una definición de inversión, enuncian un catálogo o lista –no exhaustivos– de categorías cubiertas por el término “inversión”. Ello implica que, fuera de esa lista, existen otras categorías que también pueden ser consideradas como inversión. En consecuencia, no debe perderse de vista que la palabra “inversión” tiene un significado propio, el cual debe desentrañarse por el intérprete echando mano de las técnicas de interpretación del derecho internacional público o del derecho nacional aplicable, según el caso, y particularmente con referencia al sentido corriente u ordinario del término “inversión” en el contexto determinado.

Y es eso lo que han tratado de hacer la doctrina y los tribunales arbitrales a quienes he dividido en dos grupos: los “conceptualistas”, que propugnan por identificar los elementos constitutivos de la noción de inversión y darle una aplicación general, y los “pragmáticos”, quienes se contentan con resaltar ciertos elementos que se encuentran presentes en las diferentes categorías de inversión, pero sin hacer de ellos requisitos o componentes de una definición universal.

En definitiva, comienza a emerger un consenso según el cual, en el contexto del derecho de las inversiones, la noción de inversión exige la presencia de tres elementos: un aporte, cierta permanencia y la existencia de riesgo.

El “aporte” puede consistir en la destinación de recursos con valor económico, incluso obligaciones financieras, servicios, tecnología o asistencia técnica. En otras palabras, el aporte puede hacerse en dinero, especie o industria.

Respecto de la “permanencia”, no existe, en principio, una duración fija mínima. Proyectos de corto plazo no dejan de ser “inversión” únicamente en virtud de su duración limitada. La permanencia debe ser analizada a la luz de todas las circunstancias y, sobre todo, del compromiso asumido por el inversionista.

En cuanto al “riesgo”, toda actividad económica envuelve un riesgo. Sin embargo, el “riesgo de la inversión” implica una situación en la cual el inversionista no puede estar seguro del retorno de su inversión, y no conoce el resultado del proyecto o transacción incluso asumiendo que todas las partes implicadas cumplan con sus obligaciones.

Finalmente, es claro que los Estados, en el instrumento de protección (tratado, ley o contrato) pueden extender la noción de inversión para que esta cubra categorías que, en principio, estarían fuera de la noción propia de inversión. Sin embargo, tal intención –que termina por considerar inversión algo que, en principio (y según la noción propia o inherente de “inversión”) no lo era– debe ser analizada con circunspección y no puede ser inferida, sino que debe resultar del texto expreso y claro del instrumento de protección aplicable.