Incertidumbre jurídica y Derecho de la Competencia

Gabriel Ibarra Pardo Socio de Ibarra Abogados

 

El tema de la libre competencia es espinoso, difícil y lleno de incertidumbres. Salvo aquellas conductas horizontales que están catalogadas expresamente como prohibidas por la ley, no siempre es fácil determinar cuándo un comportamiento es realmente restrictivo, pues lo que a veces puede verse como tal, en otras ocasiones puede considerarse como procompetitivo. En la medida en que no existe un catálogo taxativo de conductas prohibidas, el tema está rodeado de una gran incertidumbre jurídica. No en vano los norteamericanos han acudido a la denominada “regla de la razón” como criterio para determinar cuándo una conducta debe ser reprimida y sancionada y cuándo tolerada y promovida.

 

Los europeos, por su parte, han establecido autorizaciones a priori o excepciones en bloque que confieren inmunidad a ciertas conductas horizontales que en principio pudieran parecer restrictivas, cuando estas en realidad tienen efectos procompetitivos o favorecen al consumidor.

 

A las áreas grises propias de este campo del Derecho, se suma que en el caso colombiano la aplicación efectiva de esta legislación es relativamente reciente, y los precedentes jurisprudenciales son realmente escasos , si se comparan con la tradición que tienen otros países como en la Unión Europea y en EE UU, en donde la ley y la política de competencia se remontan a finales del siglo XIX y comienzos del siglo pasado, y en donde a diferencia de Colombia existe un amplio, prolijo y maduro acervo jurisprudencial, así como guías y pautas de conducta que ayudan a determinar cuándo un comportamiento en particular es lícito o no.

 

La incertidumbre jurídica que caracteriza este campo del Derecho implica serios riesgos para la comunidad empresarial, pues en no pocas ocasiones las empresas se percatan de que han incurrido, de manera inadvertida, en una conducta que las autoridades consideran como restrictiva cuando ya es demasiado tarde y cuando se ha iniciado contra ellas una investigación administrativa.

 

En este sentido existen áreas especialmente difíciles como es el caso del denominado paralelismo consciente, que en una estructura de un mercado oligopólico, como ocurre en muchos sectores de la economía colombiana, es de frecuente ocurrencia.

 

En estos casos realmente no es fácil determinar cuándo el comportamiento uniforme de los agentes económicos es el simple resultado de la interacción del mercado –pues en una estructura de esta naturaleza es imposible que las empresas no conozcan cómo se comportan sus competidores y reaccionen en consecuencia– y cuándo es el resultado de un acuerdo colusorio.

 

De ahí que a veces el simple paralelismo en la conducta es tomado por las autoridades como una conducta restrictiva, lo que coloca a los investigados en la situación de demostrar lo contrario, tarea que es virtualmente imposible.

 

Es menester aquí el desarrollo de directrices, criterios y políticas, por parte del Gobierno, que brinden un mínimo de seguridad jurídica a los agentes del mercado.

 

De otra parte y con el propósito de mitigar en algo los riesgos de incurrir de manera inadvertida en conductas que pudieran ser consideradas como restrictivas, es conveniente que las empresas desarrollen protocolos internos, códigos de conducta y programas de monitoreo en donde se incluyan pautas para el manejo de la información; relaciones y límites que se deben establecer con los competidores y las entidades gremiales a las que pertenecen; manejo e instrucciones relativas a las relaciones con los proveedores, mayoristas o distribuidores; manejo del lenguaje; procedimientos para que los funcionarios puedan reportar supuestas violaciones y aclarar dudas e inquietudes sobre el particular, y sepan cómo atender y colaborar con las visitas que practique a la empresa la autoridad de competencia, etc.

 

Estas medidas ayudarán a crear una cultura de la competencia en el interior de las empresas y a familiarizar a sus funcionarios con los riesgos que se pudieran presentar en esta materia, al mismo tiempo que permitirán monitorear y detectar a tiempo las circunstancias y situaciones que pudieran llevar a los funcionarios de la compañía a quebrantar las leyes que la rigen.

 

Por su parte, la autoridad de la competencia debe procurar desarrollar criterios propios y análisis económicos adecuados a las características de una economía como la colombiana, pues con frecuencia los criterios y pautas adoptadas por las autoridades y cortes norteamericanas y europeas no son aplicables a mercados del tamaño del colombiano, donde es prioritario lograr economías de escala para alcanzar un mínimo de eficiencia, propósito para lo cual la figura de las integraciones y los acuerdos de colaboración empresarial revisten especial importancia.

 

También es importante que la autoridad de competencia se dé a la tarea de expedir guías y pautas en relación con determinadas materias, tales como los acuerdos de distribución, las cláusulas de exclusividad y los ya referidos acuerdos de colaboración empresarial e integraciones, etc.

 

Estos criterios se pueden desarrollar también a través de las respuestas a las consultas que suelen formular los usuarios a la autoridad sobre todos los tópicos propios del Derecho de la Competencia.

 

En este sentido, el decreto 2153 de 1992 atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), amplias funciones en el campo de la expedición de instrucciones y absolución de consultas por parte de los usuarios.

 

Así, el artículo 2º, numeral 21, del Decreto establece que es función de la SIC instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones relacionadas, entre otras materias, con la protección de la competencia.

 

Por su parte, el artículo 5º, numeral 2º del referido decreto atribuye a la oficina jurídica la función de absolver las consultas que en materia jurídica hagan el público en general y las dependencias de la entidad, dentro de la competencia de la SIC.

 

En el mismo sentido, el artículo 12, numeral 3º dispone que la Delegatura de la Competencia deberá atender las consultas que se le formulen relativas al área a su cargo.

 

Finalmente, las providencias mediante las cuales la autoridad de la competencia pone fin a las investigaciones que realiza –en las cuales sanciona o absuelve– son también una oportunidad para establecer criterios y desarrollar un acervo jurisprudencial sobre la materia.

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