Estándares de protección a inversionistas e inversiones bajo el capítulo 10 del TLC

Elisa Botero*

Asociada en la oficina de Nueva York de Curtis, Mallet, Prevost-Colt & Mosle LLP.

ebotero@curtis.com

La sección A del capítulo 10 del tratado de libre comercio entre Colombia y EE UU (el TLC o el Tratado)[1] establece ciertos estándares de protección para los inversionistas de la otra parte contratante y las inversiones cubiertas. Conviene repasar los más importantes.

Los estándares de trato nacional (TN) y trato de nación más favorecida (NMF), consagrados en los artículos 10.3 y 10.4 respectivamente, tienen por objeto homogenizar los beneficios obtenidos por inversionistas domésticos o de terceros países y aquellos obtenidos por los inversionistas de la otra parte. Son estándares relativos, en la medida que no tienen un contenido estático, sino variable en función del trato recibido por inversionistas domésticos y de terceros países.

Cada parte contratante del TLC se compromete a conceder, tanto a inversionistas de la otra parte como a inversiones cubiertas, un trato no menos favorable que el que dicha parte concede, ya sea a sus propios inversionistas o a inversionistas de terceros países “en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación venta u otra disposición de las inversiones”. Así, la aplicación de los estándares de TN y NMF se circunscribe a ciertas actividades enumeradas.

Este enfoque se contrapone al adoptado en otros tratados, en donde se hace referencia simplemente a “tratamiento” o “trato”, sin especificar a qué actividades se refiere[2]. En lo relativo al trato de NMF, los redactores incluyeron un pie de página aclaratorio indicando que dicho trato no “incluye mecanismos de solución de controversias”. Esta aclaración se da en el contexto de un álgido debate doctrinal y jurisprudencial, que nació a raíz de la decisión jurisdiccional en el caso Maffezini c. España[3], acerca de si el trato de NMF puede o no extenderse a los mecanismos de solución de controversias. A la luz del mencionado pie de página, en el caso del TLC, la respuesta a este interrogante debe ser negativa. Esto es, un inversionista estadounidense que no cumple con los requisitos jurisdiccionales del Tratado no podría ampararse en el artículo 10.4 para intentar acceder al arbitraje por vía de otro tratado que en principio no le es aplicable.

El artículo 10.5, titulado Nivel Mínimo de Trato dispone que cada parte “concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como la protección y seguridad plenas”. Se trata pues de un estándar de protección absoluto, ya que las partes se comprometen a otorgar a las inversiones cubiertas determinado tratamiento.  Sin embargo, a pesar de que tanto “trato justo y equitativo” como “protección y seguridad plenas” están definidos en el mismo artículo 10.5 (el Anexo 10-A se ocupa de la noción de Derecho Internacional Consuetudinario), la determinación del contenido del nivel mínimo de trato bajo el derecho internacional consuetudinario y de su relación con los mencionados estándares es uno de los temas más debatidos en el arbitraje internacional de inversiones. Se debate por ejemplo si el nivel mínimo de trato obliga al Estado a mantener la estabilidad del marco de negocios, respetar las denominadas “expectativas legítimas” de los inversionistas, o actuar con transparencia, entre otras posibles obligaciones.

Finalmente, el artículo 10.7 prohíbe a las partes expropiar o nacionalizar una inversión cubierta, ya sea directa o indirectamente, a menos que dicha expropiación o nacionalización sea (i) por motivos de utilidad pública, (ii) de forma no discriminatoria, (iii) mediante el pago de una indemnización, y (iv) con apego al debido proceso y al artículo 10.5 (arriba descrito).

El Anexo 10-B explica que esta disposición aborda dos situaciones distintas: la expropiación directa, que ocurre cuando los derechos de dominio sobre una inversión se transfieren formalmente del inversionista al Estado; y la expropiación indirecta, que se produce cuando existe una afectación de los derechos de propiedad semejante a la que resulta de la expropiación directa pero sin que ocurra una trasferencia formal de dominio. Por obvias razones, resulta más sencillo verificar si ha ocurrido una expropiación directa que una indirecta. Con esto en mente, el Anexo 10-B contiene una serie de factores que deben considerarse para determinar si se ha configurado una expropiación indirecta. En primer lugar, debe tenerse en cuenta la dimensión del impacto económico de las medidas adoptadas por el Estado sobre la inversión. Segundo, debe establecerse en qué medida se han interferido las “expectativas legítimas y razonables de la inversión”. Por último, debe considerarse el carácter de la acción gubernamental, es decir, si el Estado actuó en el ejercicio de sus poderes soberanos o de sus derechos contractuales. Las características que debe tener la compensación en caso de expropiación están descritas en el artículo 10.7.

Revisados los principales estándares de protección del capítulo 10, nos ocuparemos en la próxima edición de identificar los rasgos generales del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estado.

[1] El Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y EE UU fue suscrito en Washington el 22 de noviembre del 2006, aprobado mediante la Ley 1143 del 2007 y declarado exequible mediante la Sentencia C-750/08. El Protocolo Modificatorio del Acuerdo fue suscrito en Washington el 28 de junio del 2007, aprobado mediante la Ley 1166 del 2007 y declarado exequible mediante la Sentencia C-751/08. Tanto el Acuerdo como su Protocolo Modificatorio fueron promulgados mediante el Decreto 993 del 15 de mayo del 2012.

[2] Por ejemplo, el artículo (IV) (2) del Acuerdo entre la República de Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones estipula: “Cada Parte Contratante otorgará a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante efectuadas en su territorio, un trato no menos favorable que aquel otorgado a las inversiones de sus propios inversionistas, o a inversionistas de un tercer país, si este último tratamiento fuere más favorable”.

[3] La Decisión del Tribunal sobre Excepciones a la Jurisdicción en el caso Emilio Agustín Maffezinni c. Reino de España (Caso CIADI No. ARB/97/7) está disponible en la página de internet del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones: https://icsid.worldbank.org/