Errores legislativos en materia de competencia

Carlos Bernal Pulido Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia carlos.bernal@uexternado.edu.co

El derecho a la libre competencia es una de las más importantes manifestaciones de la facultad del Estado de intervenir en la economía. Es esencial que el Estado se inmiscuya en el comportamiento de todos los sectores estratégicos de la economía, para propiciar la presencia del mayor número posible de competidores, mediante la adopción de regulaciones o medidas que sirvan para la eliminación de barreras de entrada, el aseguramiento de la mejor utilización de bienes esenciales o, incluso, el establecimiento de prebendas en favor de potenciales empresarios entrantes. A esta función de promoción de la competencia se suma la más obvia de supervisión y sanción de las prácticas comerciales restrictivas de la competencia. En todas sus facetas, el régimen de libre competencia es por esencia un derecho público que rige a los particulares frente a intereses superiores, que se traducen en la búsqueda del bienestar de la sociedad en su conjunto.

Los fines esenciales de la competencia, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 1340 del 2009, son la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Son tres propósitos fundamentales de interés general que deberían estar presentes en todas las instituciones de la libre competencia y en todas las actuaciones de la autoridad. Es por ello que consideramos que la forma como se definió por el legislador la figura de las medidas cautelares en el régimen de prácticas comerciales restrictivas es un verdadero despropósito, al dejar de lado precisamente lo que ha debido ser su principal premisa: la defensa de los fines de la competencia, que se pueden ver amenazados por el paso del tiempo necesario para darle trámite al proceso.

Veamos: la única referencia legal sobre la finalidad que debe perseguir el decreto de una medida cautelar en el trámite administrativo que pretende establecer la existencia de una práctica restrictiva de competencia aparece en el artículo 18 de la Ley 1340, donde se señala que dichas medidas proceden cuando se considere que, de no adoptarse, se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria.

Al decir la norma que lo que se debe proteger con la medida cautelar es la efectividad de la eventual sanción, entendemos que se busca evitar el riesgo de que no se pueda recaudar el monto de una sanción, porque el investigado vea deteriorada su situación de solvencia con el tiempo que dura el proceso. Entre las medidas que se podrán ordenar para tales propósitos, aunque no lo dice expresamente, se encuentra fundamentalmente la del embargo de bienes.

La facultad de imponer medidas de protección patrimonial tiene relación indirecta con los fines de la competencia, si se tiene en cuenta que la función de la sanción es ser un medio de disuasión para otras personas que pudiesen incurrir en futuras infracciones al ordenamiento jurídico de competencia.

Sin embargo, habría otras medidas mucho más importantes que de forma imperdonable no se previeron por el legislador, indispensables para proteger la competencia, como sería el retiro de productos del mercado o la instrucción de suspender inmediatamente una conducta que esté perturbando el mercado. Precisamente, el valor que tendría la figura de medidas cautelares en la competencia es evitar que una situación indeseable de afectación a la competencia se prolongue innecesariamente mientras dura el proceso (periculum in mora).

Paradójicamente, las normas relativas a la competencia desleal jurisdiccional (L. 256/98, art. 31), régimen típicamente del Derecho privado, sí ofrecen al juez las facultades que echamos de menos en el trámite administrativo, al disponer que este puede ordenar la cesación provisional de cualquier acto que tenga el carácter de competencia desleal, actual o inminente.

Vale señalar que el principio de taxatividad de las medidas cautelares impide extender las mismas facultades del juez en competencia desleal a la autoridad administrativa en el marco de las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, muy a pesar de que el artículo 143 de la Ley 446 de 1998 dispuso la extensión de facultades en estos dos ámbitos, pero en vía contraria.