El reconocimiento de procesos de insolvencia extranjeros en Colombia

Juan Camilo Fandiño

Asociado Dentons Cárdenas & Cárdenas

El pasado 10 de junio, en el marco de la segunda parte de una audiencia que contó con una asistencia multitudinaria en la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), dicha entidad reconoció en Colombia el proceso de insolvencia que Pacific Exploration and Production Corporation y sus subsidiarias (Grupo Pacific) adelanta en Canadá.

Se trata del primer caso significativo en el que la Supersociedades se ve en posición de aplicar el régimen de insolvencia transfronteriza contenido en la Ley 1116 del 2006 y fuertemente inspirado en la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

El caso Pacific ha dejado muchas lecciones. El objetivo de esta columna es destacar las más relevantes en la práctica de la insolvencia transfronteriza en Colombia.

(i) Oralidad. Nada en el aparte de la Ley 1116 relativo al régimen de insolvencia transfronteriza contempla la celebración de audiencias para resolver la solicitud de reconocer un proceso extranjero en Colombia. No obstante, en atención a las reglas generales sobre procesos de reorganización y liquidación y a los principios rectores del Código General del Proceso, la Supersociedades resolvió el asunto en una audiencia pública en la que, además, garantizó la participación de los acreedores colombianos y demás interesados.

(ii) Objetividad. La decisión de reconocer o no un proceso de insolvencia extranjero no depende de factores ajenos a los expresamente contenidos en la Ley 1116. Al comprobar que el proceso canadiense era, en efecto, un proceso de acuerdo con lo establecido en el artículo 87.1 de la Ley 1116, y que el reconocimiento del mismo le era solicitado por quien ostenta la condición de “representante extranjero”, no podía hacer otra cosa la Supersociedades que reconocer el proceso extranjero en nuestro país. La única excepción a esta regla tendría lugar cuando al reconocer el proceso extranjero se vulnere el orden público colombiano. Esta circunstancia, sin embargo, “debe emerger de manera evidente y más allá de toda duda”.

(iii) Centro de los principales intereses del deudor (Center of main interests, COMI). Ni la Ley 1116, ni la Ley Modelo aportan elementos normativos para determinar cuándo un proceso de insolvencia extranjero debe ser tramitado como principal o no principal. Únicamente hacen referencia a la presunción según la cual puede entenderse que el lugar de incorporación del deudor es su COMI. En el caso Pacific se debatió mucho sobre la ubicación del COMI del grupo que, teniendo su casa matriz en Canadá, y decenas de subsidiarias en distintas jurisdicciones, opera principalmente en territorio colombiano.

Para resolver la cuestión, la Supersociedades acudió a instrumentos internacionales y doctrina y jurisprudencia comparada, según la cual, entre los factores a tener en cuenta a la hora de determinar la ubicación del COMI se pueden considerar, entre otros, la ubicación de la administración y la sede de toma de decisiones, la ubicación de empleados y acreedores, el domicilio de los contratos principales, el domicilio de la reorganización del deudor y el lugar donde se organiza o decide el financiamiento. Al ponderar estos elementos, la Supersociedades encontró que el COMI del Grupo Pacific se encuentra en Canadá.

(iv) Procesos domésticos. Confirmando el precedente que había empezado a sentar en los casos de Q-bex y Global Geophysical Services, la Supersociedades aclaró que el reconocimiento en Colombia del proceso de insolvencia extranjero de una sociedad dueña de una sucursal en nuestro país no implica la apertura automática de un proceso doméstico respecto de la sucursal, salvo que se verifique que la sucursal misma se encuentra incursa en una situación de cesación de pagos. No podría ser de otra manera, pues, con buen criterio razona la Supersociedades, si no hay cesación de pagos no hay pasivo reorganizable, y no resulta justificado someter a un proceso de reorganización a los acreedores de obligaciones que no se encuentran incumplidas.

(v) Acreedores locales. El papel principal de la Supersociedades en este tipo de asuntos es la protección del crédito local. La entidad no dudó a la hora de exigir garantías respecto del pago de la deuda nacional e, incluso, imponer medidas adicionales.

El pasado mes de junio, sin duda, cambió el panorama del régimen colombiano de insolvencia, para bien. El precedente establecido por la Supersociedades, frente a miles de espectadores e intervinientes, ciertamente favorecerá el escenario mercantil colombiano al proveer predictibilidad sobre temas cruciales respecto de los cuales reinaba una pasmante incertidumbre.