El “efecto mariposa” en nuestra política legislativa (I)

Nicolás Pájaro Moreno

Profesor de las áreas de Derecho Privado y Derecho Procesal de la Universidad de los Andes

Hace algunas décadas, Edward Lorenz acuñó la expresión “efecto mariposa” para referirse a aquellos pequeños cambios en las condiciones de un sistema que, con el paso del tiempo, pueden desencadenar efectos inesperadamente grandes. Se ha dicho, para explicar la idea, que el simple aleteo de una mariposa en un lugar del planeta puede causar un huracán a miles de kilómetros de distancia.

Quisiéramos partir de la imagen de la mariposa y la tormenta, para analizar a partir de ella algunas curiosidades de nuestra legislación, que con el paso del tiempo han desatado auténticas tempestades conceptuales. En no pocos casos, en la gestación de las leyes, muchos detalles han pasado desapercibidos, como el aleteo de una mariposa; para engendrar, algún tiempo después, discusiones irreconciliables entre doctrinantes, abogados, jueces y estudiantes.

La falta de reflexión sobre las soluciones legislativas, la deficiente selección de los términos, la escasa o nula armonización con las instituciones existentes y hasta la mala redacción nos han llevado a huracanes jurídicos y conceptuales. Tormentas que, en muchos casos, van más allá de la esfera de lo estrictamente académico y han provocado acalorados debates en los estrados judiciales.

En últimas, las fallas de nuestra política legislativa solo han servido de excusa para quienes están acostumbrados a sacar provecho de la creciente litigiosidad de un país con demasiados abogados y aún más interpretaciones.

En un rincón de la biblioteca de la Superintendencia de Sociedades consultamos hace unos días las actas de la comisión revisora del Código de Comercio (C. Co. de 1970). Como ejercicio académico, nos dimos a la tarea de examinar el contenido de algunas de ellas, con el ánimo de invocar el esquivo espíritu del legislador que ha eludido a tantos intérpretes de nuestro Derecho Mercantil. No nos sorprendió encontrar en ellas más de un inocente aleteo doctrinario que, cerca de 45 años después, no cesa de generar tormentas.

El 7 de marzo de 1969 se reunieron en el Ministerio de Justicia los comisionados Álvaro Pérez Vives, José Ignacio Narváez y Samuel Finlielsztein, quienes con la secretaría de Daniel Manrique Guzmán dieron inicio a una sesión que consta en el Acta Número 37, en la cual se debatirían algunos de los artículos del proyecto del C. Co. sobre el régimen general de las obligaciones y de los contratos.

El artículo 269 del proyecto (que con el paso del tiempo se convertiría en el artículo 861 del C. Co.), expresaba originalmente: “La promesa de contrato deberá determinar claramente el contenido del contrato prometido y fijar la época en que haya de celebrarse. La promesa producirá una obligación de hacer, y la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”[1].

Al respecto, en el acta se lee: “Opina el Dr. Pérez que de acuerdo con el criterio adoptado por el Comité de no regular materias ya reglamentadas en el Código Civil sería partidario de suprimir la primera parte del artículo y dejar solo lo referente a la obligación de hacer. Propone el siguiente texto: ‘La promesa de celebrar un contrato producirá una obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”[2]. Esta última versión corresponde al actual artículo 861 del C. Co.

En escasas dos líneas, el profesor Pérez Vives había explicado a plenitud una cuestión que durante más de 40 años ha devanado los sesos a más de uno. Tres conclusiones pueden extraerse de esas breves palabras:

• Las reglas (y no solo los principios) del Código Civil (C. C.) son aplicables a las instituciones comerciales. En efecto, fue criterio de la Comisión no reiterar cuestiones que estaban previstas en materia civil.

• El artículo 861 del C. Co. no regula íntegramente el contrato de promesa mercantil.  La versión original del artículo era mucho más comprensiva, y fue reducida únicamente a los aspectos más novedosos respecto de lo que existía en el C. C.

• Las reglas relacionadas con el contrato de promesa que constan en el artículo 1611 del C. C. son aplicables al contrato de promesa mercantil. Esa fue, precisamente, la razón para reducir el contenido del artículo.

Aparentemente, la claridad conceptual del profesor Pérez Vives no quedó reflejada en el texto de la legislación. No es necesario ser un apasionado por el derecho de las obligaciones para conocer los agudos debates que el artículo 861 del C. Co. ha generado en la jurisprudencia y en la doctrina. Entre la doctrina más consultada, se han gestado varias posturas opuestas acerca de la aplicabilidad del artículo 1611 del C. C. al contrato de promesa mercantil. Diversos tratadistas han contribuido al debate sobre la materia, a menudo con posturas abiertamente contrapuestas; baste mencionar a algunos de ellos, como Guillermo Ospina Fernández, Enrique Gaviria Gutiérrez, Jaime Alberto Arrubla, José Ignacio Narváez, Sergio Muñoz Laverde, Néstor Humberto Martínez, Fernando Hinestrosa  y Jorge Oviedo Albán. La Corte Suprema, desde 1982 ha abordado el tema en varias sentencias, en las que ha llegado incluso a sostener la consensualidad del contrato de promesa mercantil, muy lejos de la voluntad prístina del legislador del año 71.

Dificultades como la que se acaba de anotar habrían sido fácilmente evitables si se hubieran implementado medidas distintas de política legislativa. Las comisiones de expertos, recurso favorito de las grandes reformas en Colombia, no siempre son suficientes. A veces los expertos tienen por sentadas cuestiones que no lo son para los ciudadanos del común; a veces sería conveniente que los resultados de dichas comisiones fueran evaluados por terceros, con una mirada nueva y desde una perspectiva  distinta, antes de convertirse en ley.

Este tipo de problemáticas deja serios interrogantes sobre la forma en que confeccionamos nuestras normas, e invita a idear mecanismos menos traumáticos para la seguridad jurídica y para la institucionalidad de nuestro país.