El control en materia de competencia y la decisión de Isagén

José Miguel De La Calle Superintendente de Industria y Comercio

Más allá de que hoy el proceso de venta de Isagén esté suspendido, es muy importante tener en cuenta la decisión de febrero del 2014 tomada por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en la que la entidad se pronunció sobre la eventual integración de dicha compañía con la Empresa de Energía de Cundinamarca, porque contiene puntos de vista de alta trascendencia para el derecho de la competencia (Res. 5545 de 2014).

En el criterio de la referida resolución, para que se configure una situación de control empresarial en el ámbito del derecho de la competencia (a la luz del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), basta demostrar que una empresa tiene la capacidad de influenciar el desempeño competitivo de otra, sin importar si dicha influencia coincide con los eventos en los que el derecho de sociedades considera que se da una situación de esa índole, de conformidad con la Ley 222 de 1995 (participación en el capital social de la empresa, control de las votaciones de asambleas o juntas, o control en virtud de un contrato).

De esa forma, ciertas situaciones de control en el derecho de la competencia no necesariamente representan control en el ámbito del derecho de las sociedades, como, por ejemplo, (i) cuando accionistas minoritarios tienen un derecho preferente para determinar la estrategia comercial de la empresa, (ii) cuando la sociedad exige mayorías calificadas para ciertas decisiones estratégicas que obligan a contar con el voto del minoritario, (iii) en los eventos en que dichos minoritarios tienen derecho de veto o (iv) cuando dos minoritarios pueden ejercer algún tipo de control conjunto, por cualquier causa.

Consideramos muy valioso el aporte doctrinal de la SIC, al incorporar una visión más completa y eficaz en la definición de control empresarial, de la misma manera que lo hacen otros países, con la introducción del concepto que llaman control silencioso. También es interesante la inclusión del denominado índice HHI modificado para calcular de forma más precisa el impacto de las situaciones de control en la competencia. Hay que decir, sin embargo, que habría sido preferible que un cambio trascendental como este, hubiese sido implementado mediante una regulación, previa discusión pública.

Adicionalmente, compartimos el criterio de la SIC, según el cual dicha entidad mantiene plenas facultades para evaluar los efectos que en el ámbito de la competencia genera una integración en el sector eléctrico, y tomar las decisiones que correspondan en ejercicio de sus atribuciones, lo que comprende la posibilidad de condicionar u objetar una solicitud de integración. Para tal fin, la entidad debe dar aplicación a todas las normas pertinentes, inclusive las normas especiales del respectivo sector. No obstante, en lo que nos apartamos del criterio de la resolución bajo análisis es en la posibilidad de inaplicar normas técnicas vigentes, como lo son las resoluciones de la CREG (060/2007 y 163/2008, otras), mediante las cuales se establece la prohibición de que una empresa incremente su participación por encima de un porcentaje dentro de determinado mercado. En nuestro criterio, el nuevo razonamiento de la SIC en materia de control empresarial puede ser aplicado frente a sectores donde hay prohibiciones especiales, pero solo para hacer más estricto y no más liviano el estándar, esto es, para valorar integraciones que, no obstante estar por debajo del umbral, pueden generar complicaciones a la competencia, y no para autorizar, así sea de forma condicionada, operaciones que superan el límite máximo sectorial. Las operaciones que superan dicho umbral deben ser objetadas, sin más, entre tanto se mantenga vigente el límite regulatorio.

En suma, la SIC, como autoridad única de competencia, tiene facultades para ejercer sus funciones en todos los sectores de la economía y para darle aplicación a las normas especiales del respectivo sector, pero no para decidir a su arbitrio que ciertas normas vigentes proferidas por otros órganos públicos sean inaplicadas, aun si se considera que van en contravía de su doctrina. Esto, mucho más, tratándose de una decisión administrativa de carácter individual y no de una regulación general.