Derecho ¿Penal? de la competencia

Gustavo Valbuena Quiñones Consultor gvalbuena@etb.net.co

Sin duda muchas fueron las razones que llevaron al Congreso a votar el recientemente aprobado Estatuto Anticorrupción. A partir de los escándalos vinculados a la contratación estatal, se hizo evidente aquel concubinato siniestro entre corrupción  pública y corrupción privada, donde los más de los casos nos quedábamos -  parafraseando a la célebre sor Juana Inés de la Cruz- con la sanción y el estigma sobre quien peca por la paga, dejando libre de pecado a quien paga por pecar. 

En el debate legislativo hubo conciencia de un hecho evidente precisamente en el tema contractual, vena por donde corre buena parte del dinero que se suele perder por corrupción: las estrategias para esquilmar los recursos públicos pasan frecuentemente por una maniobra colusoria. Una cómoda componenda entre quienes tienen por ley, y por Constitución, el deber de competir y prefieren no hacerlo, entre quienes a eso de la ética profesional le invierten poco y apuestan más bien a ganar sin disputar nada. Precisamente ese reconocimiento llevó a que en pocos días en Colombia dicha conducta no solo implicara las consecuencias que la ley les atribuye a los infractores en materia antimonopolios (hasta casi 30 millones de dólares por responsable), sino a las previstas para los delincuentes, literalmente los corruptos.

Una vez sancionado el Proyecto de Ley 174 del 2010 Cámara – 142 del 2010 Senado, por el cual “se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, se adicionará un artículo 410-A a nuestro Código Penal. A partir de ese momento,  “el que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de 6 a 12 años y multa de 200 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por 8 años”.

El artículo es definitivamente bien intencionado, la colusión como práctica restrictiva en procesos de selección estatal se considera especialmente nociva, grave, infame, sucia. No solo afecta el interés colectivo de la libre competencia, al falsear las reglas que deben imperar en el libre mercado, sino que impide que el esquema de asignación eficiente de los recursos públicos que proponen los procesos de selección estatal logre su cometido. 

Se articula también esta disposición penal con la política de delación que se introdujo en la Ley 1340 del 2009. Así, quien como delator obtiene exoneración total de la multa que podría imponer la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) encuentra también un elemento de atenuación de la sanción penal. Es bien probable que este nuevo impulso a la delación logre que en Colombia se empiecen a romper los carteles desde adentro. A este propósito coadyuva, sin duda, la cada vez mayor capacidad de detección de los mismos por la SIC.

El tema de la penalización de los carteles ha animado el debate en los últimos años y es objeto de discusión en los encuentros y foros internacionales de autoridades de competencia. De hecho, no son pocas las jurisdicciones donde los logros de la política de delación se deben precisamente a que con ella el miembro del cartel no solo logra disminuir una multa, sino que logra evitar la cárcel, o al menos el antecedente penal. 

Lo llamativo es que en Colombia tenemos previsto desde hace décadas un delito que podría llegar a corresponder a la descripción típica de algunos acuerdos directos o indirectos de fijación de precios (art. 47-1, D. 2153/92). Así, el tipo penal “agiotaje” está descrito en nuestro Código Penal como la maniobra fraudulenta realizada con el fin de procurar alteración en el precio de los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, materias primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que sean objeto de contratación.

Se trata de un interesante delito que nuestro legislador ubica dentro de aquellos que atentan contra el orden económico y social. Precisamente aquello que nuestra Corte Constitucional recoge bajo la idea del modelo de economía social de mercado y que se pretende garantizar a través de la libre competencia. De hecho, la misma norma penal trae como agravante la comisión del delito logrando el resultado; esto es, el agiotaje se castiga, si la conducta tiene como fin el propósito fraudulento, y con mayor rigor si logra el cometido.

Vale la pena preguntarse si bajo nuestra legislación penal lo que en las normas de competencia constituye la responsabilidad administrativa personal de quien colabore, autorice  o ejecute -que podría equivaler al verbo rector “realizar”-  conductas calificadas como acuerdos de precios podría tener penas de cárcel. Teniendo en cuenta el término de prescripción, en este caso de la acción penal,  tendríamos varios candidatos.