Comentarios al Estatuto de Arbitraje (II)

Oscar Taborda - Velásquez

Abogado Estudios Palacios Lleras S.A.S.

Coordinador CESIT – CEFIDES Universidad Javeriana

otaborda@palacioslleras.com

Continuando con los temas objeto de debate en el nuevo Estatuto de Arbitraje, se destaca el artículo 15 sobre el deber de información de los árbitros y secretarios. La norma indica que ambos deberán informar, al aceptar su designación, si coinciden o han coincidido con alguna de las partes en litigio o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales o trámites administrativos, o si han intervenido como árbitros, apoderados, consultores, asesores, secretarios o auxiliares de la justicia de las partes en los últimos dos años.

Adicionalmente, deberán informar cualquier relación de tipo familiar o personal que sostengan con las partes o sus apoderados en el mismo lapso. Si bien ello procura la transparencia del arbitraje, considero que podría generar que la elección de árbitros tome un tiempo mayor del que solía tomar y, adicionalmente, es un incentivo negativo que puede entorpecer la posesión de los árbitros designados, si las partes presentan toda clase de dudas con el ánimo de recusar los árbitros y/o al secretario.

Por otro lado, en la regulación anterior sobre medidas cautelares (D. 1818/98, art. 152), solo se permitía la inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro y el secuestro de bienes muebles. Con el nuevo estatuto, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que fueren procedentes ante la jurisdicción ordinaria o la de lo contencioso administrativo e, incluso, cualquier otra que el tribunal encontrara razonable. La novedad redunda en beneficio de las partes, ya que el árbitro podrá contar con los elementos suficientes para verificar las afirmaciones sobre los hechos alegados.

Por último, quisiera poner de presente el debate sobre los artículos 31, inciso segundo, y 58 de la Ley 1563 del 2012. El inciso segundo del artículo 31 dispone que tanto el tribunal como las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil. Por otro lado, el artículo 58 señala que en aquellos arbitrajes en que no sea parte el Estado, los particulares podrán acordar las “reglas de procedimiento” a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje, siempre y cuando se respeten los principios constitucionales que integran el debido proceso.

Algunos sostienen que, si bien el artículo 58 señala que los particulares pueden acordar las reglas de procedimiento, el artículo 31 parece limitar tal facultad en materia de pruebas, razón por la cual las partes no tendrían la posibilidad de acordar, por ejemplo, que solo pudieran presentarse pruebas documentales durante el proceso, porque de lo contrario estarían violando el derecho al debido proceso. Aun así, y suponiendo que en el pacto arbitral pudieran restringirse los medios probatorios que pueden presentar las partes, surge la siguiente pregunta: ¿qué ocurriría con las pruebas que de oficio podría decretar el tribunal, que no correspondieran con la naturaleza de las pruebas pactadas por las partes?, ¿no podría el tribunal decretar de oficio tales pruebas, en virtud de la limitación impuesta por el pacto de las partes?

Otros afirman que no se consagra una excepción en el artículo 31, pues entienden que la definición de los medios de prueba que pueden presentar las partes durante el proceso arbitral es una simple cuestión de “regla de procedimiento”. Quienes sostienen esto quizás se apoyan, por ejemplo, en el llamado fast track arbitration, mediante el cual las partes pueden pedir a los árbitros que fallen solamente con base en las pruebas documentales obrantes en el proceso.

Considero que este debate debería resolverse entendiendo qué es una “regla de procedimiento”, y si la definición de los medios de prueba es una “regla de procedimiento”. Azula Camacho, en su Manual de derecho procesal civil (Tomo I), citando a Hugo Alsina, indica que procedimiento es: “El conjunto de formalidades a que deben someterse el juez y las partes en la tramitación del proceso (…) supone una serie de actos cuyo conjunto forma la instancia del proceso, en el que el actor formula sus pretensiones, el demandado opone sus defensas, ambos ofrecen pruebas, y el juez dicta sentencia…”[1].

En mi opinión, la definición de los medios de prueba no es un simple asunto de “regla de procedimiento”, pues tiene que ver con aspectos muy sustanciales inherentes al derecho de defensa y contradicción de las partes. Por lo tanto, considero que la definición de las “reglas de procedimiento” por las partes, para cierto tipo de arbitrajes, no puede extenderse también a la posibilidad de limitar o restringir la clase o tipo de pruebas que deben presentarse en el proceso, pues ello limitaría el contenido mínimo del derecho al debido proceso, y que precisamente el artículo 58 de la Ley 1563 del 2012 busca proteger.

A pesar de que nos hemos referido a algunos de los temas que se han debatido con la Ley 1563 del 2012, téngase en cuenta que aún no contamos con un pronunciamiento sobre el alcance o los inconvenientes que hemos señalado, pero que esperamos se dé pronto, a fin de ir aclarando y depurando las múltiples inquietudes que han surgido.

[1] Azula Camacho, Manual de Derecho procesal Civil, Tomo I, Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá, pág. 35