Comentarios al Estatuto de Arbitraje (I): Ley 1563 de 2012

Oscar Taborda - Velásquez

Abogado EPLLSAS y coordinador CESIT – CEFIDES Universidad Javeriana^[1]

otaborda@palacioslleras.com 

Mucho se ha venido discutiendo en distintos foros respecto a la nueva regulación del arbitraje en Colombia. A continuación me refiero a algunos de los temas de mayor debate abordados en aquellos foros.

En primer lugar, el estatuto mantiene el modelo dualista –a pesar de su aproximación a la Ley Modelo de Uncitral–. Hay una distinción entre la reglamentación del arbitraje nacional e internacional que no se observa en la ley modelo y, contrario a lo que ocurre en otras latitudes (por ejemplo Perú), Colombia ha insistido en mantener ambos regímenes.

Considero que ello responde a una política pública que mantiene una noción del arbitraje de corte jurisdiccional, persistiendo la concepción del arbitraje como la realización de una función pública (administrar justicia) a cargo de particulares, y no como un negocio jurídico donde prima la voluntad de las partes.

De aquella percepción surge la aparente necesidad de una regulación más rigurosa que resta flexibilidad al arbitraje. También considero que ello puede estar enviando un mensaje de temor de parte del Estado respecto al arbitraje como mecanismo para la solución de conflictos, porque, a pesar de las bondades que ha demostrado desde sus inicios, aún se regula de forma detallada un negocio jurídico que debe estar sujeto a la libertad de las partes.

Un segundo aspecto que hay que resaltar corresponde a lo que podríamos denominar la “presunción del pacto arbitral”. En el parágrafo del artículo tercero se indica que si en el término de traslado de la demanda una parte invoca la existencia del pacto sin que la otra lo niegue expresamente, este se entendería válidamente probado. Ello genera una enorme preocupación en tanto abre el camino para que se presente toda serie de demandas arbitrales sin que exista una verdadera voluntad de las partes para acudir a la jurisdicción arbitral, y aunque, en sana lógica, se pensaría que quien conoce de una demanda en su contra se pronunciaría sobre ella, incluida la existencia o no del pacto arbitral, es innegable que la posibilidad está abierta a que se presenten dichos eventos.

En tercer lugar, el segundo inciso del artículo 8º del estatuto dispone que ningún árbitro o secretario puede desempeñarse simultáneamente como tal en más de cinco tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad pública o quien ejerza funciones administrativas. Sorpresivamente, para algunos, la limitación que trae el inciso constituye una violación del derecho al trabajo. Sin embargo, considero que la discusión realmente tiene cabida a la luz del principio de habilitación que caracteriza al arbitraje, indicando que solo las partes pueden facultar a quienes consideren idóneos para fungir como árbitros en los términos del artículo 116 de la Constitución Política.

No obstante, téngase presente que el arbitraje se asemeja a la relación médico-paciente, en la cual, el primero es elegido por el segundo en razón de sus calidades específicas. Por lo tanto, si una parte quisiera nombrar un árbitro, pero este último se encuentra atendiendo cinco tribunales de arbitraje simultáneos en los que participa una entidad pública, o que ejerce funciones administrativas, no podrá atender el caso.

También hay que tener en cuenta que la disposición puede responder a una sana lógica por mantener los estándares de calidad y especialidad que caracterizan al arbitraje, permitiendo que el árbitro se concentre en aquellos cinco casos.

Como se puede observar, tenemos que el nuevo estatuto de arbitraje nacional e internacional trae toda clase de novedades, poniendo a tono el arbitraje en Colombia con los estándares sobre la materia; y aunque merece varios comentarios, ello permitirá que la institución siga evolucionando y respondiendo a las necesidades del tráfico jurídico.