El arbitraje en materia tributaria, una gran alternativa

Alvaro Andrés Díaz Palacios
Abogado y especialista en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario
Socio de litigios y codirector del grupo de práctica de Tributario y Aduanas
Gómez Pinzón Abogados
Correo electrónico: adiaz@gomezpinzon.com

Desde hace años se viene conversando sobre la posibilidad de llevar a arbitraje asuntos de carácter tributario. Sin embargo, solo hasta noviembre pasado, el Gobierno Nacional radicó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley 198 de 2023, por medio del cual se busca permitir dirimir las controversias tributarias, aduaneras y cambiarias mediante un trámite arbitral.

La finalidad de los cambios pretendidos no es otra que permitir que los actos administrativos de contenido particular y que son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa al conocer de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho puedan ser sometidos a arbitraje administrado por un centro de arbitraje reconocido por el Ministerio de Justicia.

Nos encontramos entonces frente a la posibilidad de que en Colombia las controversias tributarias puedan ser dirimidas ya no exclusivamente por la jurisdicción contenciosa administrativa (Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos), sino que, de concretarse las modificaciones propuestas al Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (L. 1563/12), opere el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos en las materias señaladas. Así, la administración o el contribuyente a quien se le ha proferido un acto de determinación de un impuesto o un acto sancionatorio podrá proponer un compromiso arbitral.

Sin duda, es una iniciativa de la mayor relevancia, pues el arbitraje ha demostrado ser un mecanismo serio, imparcial y eficiente. Por su parte, es innegable la congestión judicial; una controversia de doble instancia en materia tributaria puede tomar entre cinco y siete años. De entrar en vigor el trámite arbitral, una controversia tributaria podría durar entre uno y dos años.

Antes de la Ley 1563 del 2012 se exigía como requisito de viabilidad para el arbitraje que el conflicto fuera de carácter transigible, pero luego de la derogatoria del artículo 111 de la Ley 446 de 1998, quedó claro que los asuntos que son objeto de este mecanismo son tanto los asuntos de libre disposición (transigibles) como los que autorice la ley. En consideración a ello, bastará con ampliar el alcance de las materias objeto de arbitramento para poder hacer uso en materia tributaria de este mecanismo.

Por supuesto ya se han alzado voces en contra de lo planteado. El Consejo de Estado recientemente presentó comentarios al proyecto, de los que destaco los siguientes:

(i) La solicitud de trámite de urgencia presentada por el Gobierno no puede soslayar la necesidad de un debate profundo. Conforme al artículo 113 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil debe ser previamente oída cuando las disposiciones puedan afectar la competencia y funcionamiento de la alta corporación de lo contencioso administrativo.

(ii) La facultad de dirimir controversias tributarias fue establecida por la Constitución en cabeza de la jurisdicción contenciosa y, por tanto, este mecanismo se aparta de la Carta Política, al contrariar la competencia señalada. El control de legalidad de los actos administrativos es una facultad exclusiva del Estado en cabeza la Jurisdicción Contenciosa.

(iii) Los asuntos tributarios son de interés público y, por tanto, no son objeto de conciliación o transacción, por lo que se trata de una materia “que no está sujeta a disposición de los particulares”.

Conforme a lo planteado, concluye la alta corporación que el arbitraje respecto de los actos administrativos proferidos por la Dian y susceptibles de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resultaría inconstitucional.

Ya veremos cómo continúa y se desarrolla la discusión al interior del Congreso de la República. Lo cierto es que, a pesar de que el texto actual puede recibir mejoras, la posibilidad es latente y de ser acogida (como ha ocurrido en otras latitudes) permitirá fortalecer el acceso a la administración de justicia de los contribuyentes; agilizará, sin duda, la resolución de conflictos en estas materias y, con ello, permitirá reducir la congestión existente actualmente en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.