Los contratistas independientes y su seguridad social integral

Tatiana Garcés

Socia de Baker & McKenzie

En Colombia, el profesional independiente, entendido como la persona natural que con medios propios, autonomía técnica, administrativa y directiva, asume los riesgos de su actividad para adelantar una obra o prestar unos servicios a favor de un tercero, debe contar con su propia organización y cumplir con obligaciones frente al sistema de seguridad social.

Con esta precisión, mencionamos que según el Boletín del Observatorio del Mercado de Trabajo y la Seguridad  Social 11 de la Universidad Externado de Colombia, sobre la caracterización del trabajo independiente y su afiliación a la seguridad social en Colombia, “… su participación (la del trabajo independiente) en la estructura del empleo en Colombia hoy en día ya representa alrededor del 40 % y se equipara en relevancia con el trabajador asalariado”.  Para esta población, nuestra legislación ha tenido avances en la cobertura, honrando los principios de universalidad, solidaridad y participación que junto con otros caracterizan el sistema de protección social. 

En efecto, los contratistas independientes tienen la obligación de estar afiliados al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales. Respecto de la afiliación a salud y pensiones, el contratista tiene la obligación de afiliarse y pagar, y a su vez el contratante tiene la obligación de verificar la afiliación y el pago correcto y oportuno de las contribuciones. Por su parte, en riesgos laborales, la afiliación del contratista independiente, para prestación de servicios de más de un mes, corre por cuenta del contratante, y el costo es asumido por el contratista, cuando la actividad es de riesgo bajo o medio (I al III); y del contratante para las actividades de alto riesgo (IV y V), en los cuales el contratante, además de afiliar, debe asumir el pago. Si bien la norma señala que la afiliación a cargo del contratante opera para contratos de más de un mes, cabe cuestionar si es recomendable no afiliar a riesgos laborales a los contratistas que prestan servicios por periodos menores al mes.

Dejar de verificar el pago completo y oportuno de las contribuciones a la seguridad social de los contratistas lleva a que el contratante pierda la deducción del impuesto de renta por los pagos que le haya realizado. Por ello, es recomendable pactar dentro de las facultades del contratante la de supervisar la afiliación y el pago, facilitando la labor de inspección y contar con herramientas para declarar un incumplimiento contractual.

Así mismo, en materia de riesgos laborales, la ley contempla que el contratante debe afiliar al contratista y su omisión le hará responsable de las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar, en caso de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo.

Hasta antes de la expedición del Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018 no era clara la base sobre la cual tenían obligación de aportar los trabajadores independientes. En el año 2015, el legislador dividió en tres grupos a los trabajadores independientes y aclaró que estos tendrían que aportar y pagar mes vencido sobre mínimo el 40 % del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el IVA. Además, previó la posibilidad de que, en algunos casos, se dedujeran las expensas derivadas en la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos. 

Al mismo tiempo mencionó nuevamente el concepto de sistema de presunción de ingresos que, hasta la fecha, sigue pendiente de reglamentación por el Gobierno Nacional. La falta de esta ha llevado a que aún no sea clara la forma de determinar el ingreso base de cotización (IBC) de los trabajadores independientes y pagar bajo el sistema de presunción de ingresos.

En el momento existe un proyecto de decreto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendiente a reglamentar el artículo 135 del Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018. Observamos que en temas como el IBC para los trabajadores independientes por cuenta propia, en el proyecto se define, que “corresponderá a mínimo el 40 % del valor neto de los ingresos”, mientras que en el Plan Nacional de Desarrollo, se establece que será: “… mínimo del cuarenta por ciento (40 %) del valor mensualizado de sus ingresos”.

Nos preocupa que el proyecto establece cargas que anteriormente no existían en cabeza del contratante. Para el caso de los independientes con contrato de prestación de servicios, señala que el contratante deberá retener y pagar "los aportes de seguridad social" (sin hacer distinción del subsistema) de cada uno de sus contratistas y avisarles de manera oportuna sobre el pago. Hasta la fecha, la obligación de pagar los aportes ha estado a cargo del contratista, salvo en los eventos descritos para el sistema de riesgos laborales.

Sumado a lo anterior, el proyecto señala que en caso de incumplimiento en el pago de las sumas retenidas al contratista, el contratante podría enfrentar las sanciones de tipo penal previstas para los "agentes retenedores", específicamente el tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, el cual prevé prisión de 48 a 108 meses y una multa equivalente al doble de lo no consignado.

Así las cosas, si bien es cierto que lo anterior constituye un proyecto de decreto, consideramos que la eventual implementación de esta última obligación a cargo del contratante, desdibuja la figura del contratista independiente, de quien se espera que en la prestación de sus servicios asuma sus propios riesgos con libertad y autonomía.