La UGPP: el camino hacia la construcción de una adecuada fiscalización

Tatiana Garcés

Socia de Baker & McKenzie

En el marco de la implementación de los planes de desarrollo y de compromisos en el ámbito de las relaciones internacionales, Colombia, con miras a fortalecer sus entidades de control crea la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) en el año 2007. Esta entidad, adscrita al Ministerio de Hacienda, tiene el loable propósito de velar por el adecuado y oportuno pago de los aportes al Sistema de la Protección Social.

Apenas natural, considerando el altísimo índice de informalidad, la evasión frente al Sistema de la Protección Social y el déficit fiscal. En este contexto, todos somos partidarios de que el Estado actúe frente a la informalidad, la evasión y genere unas reglas de competencia más claras igualando los distintos agentes del mercado. Sin embargo, también es deseable que se hagan dentro de un esquema reglamentado y consecuente, respetando la seguridad jurídica, los derechos adquiridos y las garantías de los particulares. 

A lo largo de estos años de fiscalización, la UGPP ha interpretado conceptos disímiles, propios del Derecho Laboral, Tributario y de materias económicas. Pero dentro de estos conceptos tan disímiles, a nuestro juicio, sin lugar a dudas son los conceptos laborales los llamados a prevalecer en tanto el aporte parafiscal, que nace en el año 1981, con la Ley 21, como el de nómina y salarios, se ha conservado en todas las reglamentaciones posteriores. No obstante, es un hecho que la UGPP a lo largo de todos estos años, y en no pocas ocasiones, se ha apartado de los conceptos laborales consolidados en la tradición doctrinal y jurisprudencial desarrollada por las altas cortes durante más de 40 años en sede de casación, que busca la unificación de la jurisprudencia nacional.

La  principal inquietud respecto de los planteamientos hechos por la UGPP, que muestran su desconocimiento de los aludidos conceptos laborales, se presenta con el cuestionamiento de temas que ya creíamos superados, como, por ejemplo, los pactos de exclusión salarial y la naturaleza no remunerativa de las prestaciones sociales o de las sumas conciliatorias. Las posiciones de la UGPP han llevado a que los empleadores tengan a su cargo deudas bastante onerosas  y que se vean expuestos a pasivos contingentes por eventuales demandas laborales a la luz de lo dispuesto en los procesos de fiscalización.

Buscando formalizar sus posiciones jurídicas, la UGPP expidió el Acuerdo 1035 del 29 de octubre del 2015 proferido por el Consejo Directivo de dicha entidad, y en este recopiló sus criterios de interpretación buscando adoptar una política de mejoramiento continuo en el ejercicio de sus funciones. Valga decir que sorprenden algunos puntos contemplados en esta normativa, en tanto se insiste en dejar de lado las interpretaciones dadas por la tradición jurídica del Derecho Laboral.

Vemos que aún hay mucho camino por recorrer en la búsqueda de una cohesión entre los criterios de la UGPP y los conceptos laborales. Las cuestiones aún debatibles del citado acuerdo se centran en: (i) la facultad de la entidad de declarar pagos constitutivos de salario que puedan extraer de los acuerdos entre empleador y empleado o de convenios colectivos, y la posibilidad de hacer juicios de valor frente al carácter de mera liberalidad y ocasionalidad de algunos pagos laborales; (ii) que solamente se califique como no salario los aportes a fondos de pensiones voluntarias bajo el esquema de planes institucionales y (iii) que se tenga en cuenta para el cálculo de la proporción del 60 % - 40 % contenido en el artículo 30 de la Ley 1393 del 2010, pagos que no tienen una naturaleza remuneratoria ni directa ni indirectamente, tales como prestaciones sociales, auxilio legal de transporte, herramientas de trabajo, gastos de representación, sumas transaccionales o conciliatorias, entre otros.

No obstante, es de resaltar que hay avance en tanto este ente fiscalizador: (i) señaló un término mínimo de 15 días para suministrar cualquier tipo de información, y (ii) finalmente aceptó que la base de aportes a seguridad social en la modalidad de salario integral es el 70 % de lo que se haya pactado como tal, sin importar que dicho valor pueda ser inferior a los 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Comoquiera que la legalidad del acuerdo es enteramente discutible, creemos que aún hay mucho espacio para dialogar con la UGPP y lograr que finalmente se entienda que a pesar de sus funciones de fiscalización hay unos derechos adquiridos, una seguridad jurídica y un debido proceso frente a los particulares que no se deben desconocer. No dudamos de que la entidad realiza una función de fiscalización relevante para los fines del Estado social de derecho, solo queremos hacer un llamado a la unificación de criterios en materia laboral, los cuales llevan décadas rigiendo las relaciones laborales en Colombia.