El ‘boom’ de lo pensional

Julio César Carrillo Guarín Asesor en Derecho Laboral, Seguridad Social y Civilidad Empresarial. carrillocia@etb.net.co

Hay ocasiones en las que lo que debería ser claro, al transitar el camino de lo normativo y de las interpretaciones, termina perdiendo la armonía que debe inspirar el Derecho y facilitando el egoísmo de quienes optan por lo incorrecto.

 

Algo así ocurre con lo que se ha dado en llamar el “boom de lo pensional”. Y el tema, convertido en “noticia de moda”, fluye en medio de titulares que aportan confusión a la confusión, en espera a que la moda pase y todo vuelva a la normal anormalidad.

 

Tengo la impresión de que algunos abusaron de lo que debía ser, oscureciendo lo que era nítido y otros, sin incurrir en falta, se beneficiaron cumpliendo los requisitos de lo que permitían normas –algunas permisivas o mal diseñadas o deficientemente calculadas en términos de equidad financiera–… Y casos revueltos en el mismo talego, lo cual condujo a una especie de Torre de Babel en la que el ingenio perverso de los “carruseles” y el poder aprovechado para lo corrupto se confundió con el derecho obtenido de acuerdo con lo que el marco jurídico de la época permitía… Entre tanto, todos aguardan que una Corte Constitucional diezmada por los impedimentos resuelva el entuerto.

 

No sé a quién sirva o a quién no… No sé si agrade a unos o a otros; simplemente, reiterando lo que ya había expresado en anteriores oportunidades, particularmente desde 1993 (L. 100) con énfasis en el 2005 (A. L. 1), me atrevo a formular, a modo de guía básica, un mapa de la línea regulatoria que describe lo ocurrido desde entonces, respecto de lo que hoy está vigente. Veamos.

 

El sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 inicia su vigencia el 1º de abril de 1994 (jun. 30/95, para servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital).

 

Su finalidad, entre otras, es: “Unificar la normatividad” (art. 6º) permitiendo únicamente dos regímenes pensionales, “prima media” (ISS, hoy Colpensiones) y “ahorro individual” (fondos), con algunas excepciones: las Fuerzas Militares y de Policía; el personal civil al servicio de dichas fuerzas, vinculado antes de diciembre 23 de 1993; los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio, incluida la pensión gracia y los servidores de Ecopetrol (art. 279).

 

En principio, quien al 1º de abril de 1994, y salvo las referidas excepciones, no hubiera adquirido el derecho a la pensión de acuerdo con regímenes anteriores debía regularse por las normas establecidas en la Ley 100, aunque con variables autorizadas por la misma ley para actividades de alto riesgo.

 

Sin embargo, la citada Ley 100, en el artículo 36, estableció el régimen de transición, según el cual, quienes al 1º de abril de 1994 o junio 30 de 1995, según el caso, tenían 35 años de edad –mujeres– o 40 años –hombres– o 15 o más años de servicios cotizados, podían todavía pensionarse acudiendo a las normas del régimen anterior que les era aplicable antes de las fechas referidas, únicamente en materia de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto.

 

Este régimen aplica únicamente para quienes permanecieron en prima media o a quienes, después de seleccionar ahorro individual, la jurisprudencia constitucional les permitió regresar recuperando tal beneficio en la medida en que, a las fechas dichas, tuvieran 15 o más años de servicios cotizados y el capital ahorrado resultara suficiente (C-789/02, 1024/04, 030/09 y SU-62/10).

 

Se dudó si el monto incluía tanto el porcentaje a aplicar sobre el ingreso base de liquidación (IBL), como el mismo IBL del régimen anterior; pero como el artículo 36 señala un IBL especial para este régimen, lo lógico es concluir que el monto al que pueden acceder los beneficiarios del régimen de transición es el porcentaje consagrado en el régimen anterior de que se trate y que el IBL para todos es el señalado en el citado artículo 36.

 

En suma, ni siquiera para los beneficiarios del régimen de transición se establecieron excepciones respecto del límite máximo de la mesada pensional o del IBL, aunque en este último caso la jurisprudencia del Consejo de Estado abrió una polémica puerta.

 

En materia del “tope máximo”, el tratamiento ha sido el siguiente:

 

Ley 4ª de 1976, artículo 2º: 22 smmlv (desde ene. 21/76 hasta dic. 19/88).

 

Ley 71 de 1988, artículo 2º: 15 smmlv (desde dic. 19/88 hasta abr. 1º/94-jun. 30/95).

 

Respecto de los efectos que los artículos antes mencionados siguen produciendo frente a las situaciones consolidadas al amparo de su vigencia, conviene tener en cuenta la Sentencia C-155 1997.

 

Ley 100 de 1993, artículo 18, parágrafo 3º, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 314 de 1994, vigente desde abril 1º de 1994 (jun. 30/95) hasta enero 29 del 2003: 20 smmlv.

 

Ley 797 del 2003, artículo 18: 25 smmlv (desde ene. 29/03).

 

Ninguna de las disposiciones antes descritas estableció excepciones y quien pretenda aducir una para superar el tope debe presentar la norma especial con categoría de ley que la consagre.

 

En consecuencia, salvo contadas excepciones, desde la Ley 100 de 1993, los regímenes legales especiales diferentes a los que dicha ley permite solo tienen cabida por la vía del régimen de transición y únicamente respecto de edad, tiempos de cotización o de servicio y monto del régimen anterior que les era aplicable. Cualquier régimen legal especial que se salga de estos parámetros debe estar sustentado en normas con categoría de ley que hubieren modificado de manera especial las reglas contenidas en el sistema general.

 

Con el Acto Legislativo 1 (vigente desde jul. 29/05), hoy artículo 48 de la Constitución Política, se consagró un mandato constitucional perentorio: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública y al Presidente de la República”.  Y en relación con el régimen de transición, solamente dejó la posibilidad de su aplicación hasta  el 31 de julio del 2010, con una última extensión hasta el 31 de diciembre del 2014 para quienes, siendo beneficiarios de este régimen, tenían 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a julio 29 del 2005.

 

Así pues, no hay duda que, al menos desde el 29 de julio del 2005, todo pretendido régimen excepcional que no cumpla las estrictas condiciones que consagra el artículo 48 de la Constitución, no es constitucionalmente correcto y, por lo mismo, no da lugar a derecho adquirido, como tampoco habrá lugar a él respecto de pensiones reconocidas con anterioridad en vigencia de la Ley 100, por fuera de los márgenes de excepción y del régimen de transición que dicha ley señaló; ello, a menos que se acreditare que una norma de similar categoría la modificó válidamente para reconocer un estatuto excepcional en casos puntuales.

 

Es un tema complejo. Tiene muchas aristas. Y cuando ello ocurre, se hace necesario distinguir entre quienes se han pensionado al amparo de excepciones  altamente benéficas pero legales y quienes dolosamente han abusado de ellas o las han manipulado o, lo que amerita la máxima censura, han reconocido o se han beneficiado de pensiones excesivas sin fundamento legal alguno; pero el boom no puede ser un motivo para la cacería de brujas sin sustento jurídico. 

Continuará…