Luis Guillermo Vélez: “El Régimen de Insolvencia Empresarial no estaba funcionando y el de Personas Naturales requiere una reforma”

 

Tras cuatro años de promulgación y solo 203 casos tramitados, el Régimen de Insolvencia Empresarial (L. 1116/06), que remplazó la Ley 550 de 1999 (de intervención económica o reestructuración de deudas empresariales), acaba de estrenar una gran reforma, que busca hacerlo más ágil, eficaz, económico y de fácil acceso para cualquier empresario.

 

En entrevista con ÁMBITO JURÍDICO, el superintendente de Sociedades, Luis Guillermo Vélez Cabrera, explicó los cambios más importantes de esta normativa, adoptados mediante la Ley de Formalización y Generación de Empleo (L. 1429/10), y los motivos por los cuales no ha podido implementarse el Régimen de Insolvencia para Personas Naturales no Comerciantes, después de más de un año de expedida la Ley 1380 del 2010.

 

El funcionario también se refirió al proyecto de garantías mobiliarias, a la implementación de la oralidad en los procesos jurisdiccionales de competencia de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) y a la Ley 1258 del 2008, que creó la sociedad por acciones simplificada (SAS).

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Qué motivó la reforma a la Ley 1116?

 

Luis Guillermo Vélez: En Colombia, hemos avanzado mucho en el tema de creación de empresas. Por ejemplo, la Ley 1258 hace muy sencilla, económica y flexible la constitución y operación de compañías bajo ese tipo societario. Sin embargo, en materia de reorganización y liquidación de las mismas, estábamos muy rezagados. La Ley 1116 es buena, moderna y estructural, pero no estaba funcionando. La Ley 550 tramitó, durante sus siete años de vigencia, 1.300 casos, aproximadamente, y la 1116, tan solo 203 casos, en cuatro años. Obviamente, la economía del año 2000 no era la misma del 2007, 2008 ó 2009, pero, en estos últimos años, la economía ha sido cambiante, y algunos sectores, como los de exportación, se han afectado por fenómenos como la caída del dólar. Para esos momentos difíciles, debieron acudir a los mecanismos de ley, pero no lo hicieron.

 

Á. J.: ¿Qué les impedía acceder al Régimen de Insolvencia Empresarial?

 

L. G. V.: Mediante resolución del pasado 1° de septiembre, la Supersociedades creó una comisión de expertos, integrada por Francisco Reyes Villamizar, Juan José Rodríguez, Alberto Echavarría, Juan Manuel Gómez y Ángela María Echeverry, para analizar las razones por las cuales la Ley 1116 no estaba funcionando adecuadamente. ¿A qué conclusiones llegaron? Primero, que la ley, aunque estaba bien pensada desde el punto de vista estructural, tenía una serie de “candados”, que impedían acceder fácilmente a ese régimen. Segundo, que una vez las empresas ingresaban a un proceso formal de reorganización, este era muy costoso y demorado. Realmente, estábamos frente a un trámite que se estaba convirtiendo en un pequeño proceso ordinario. Esto se corrigió con la Ley 1429.

 

Á. J.: ¿Cuánto tardaba un proceso de reorganización y qué reforma se introdujo?

 

L. G. V.: Mientras que un proceso bajo la Ley 550 se demoraba, en promedio, nueve meses, el de la Ley 1116, que en teoría estaba en seis meses, tardaba 15 meses, en promedio. Y en un trámite de insolvencia, lo más importante es la velocidad, pues, de lo contrario, se deteriorará la masa de los acreedores, los activos de la empresa. Cualquier herramienta, incluso la liquidación, debe hacerse rápidamente, porque, entre más tiempo pasa, el daño es peor. Entonces, ¿qué hicimos? Establecimos un periodo de seis meses: dos, para calificar y gravar los créditos, y cuatro, para adelantar la negociación. Ese tiempo es más que suficiente. Si en los seis meses no se llega a un acuerdo, la empresa se va a liquidación.

 

Á. J.: ¿Cómo van a facilitar el acceso de las empresas al Régimen de Insolvencia?

 

L. G. V.: Otra recomendación de la comisión fue suprimir requisitos para acceder a la Ley 1116. Por ejemplo, la ley original exigía estar al día con el pago de impuestos y parafiscales. Eso era una fantasía, una quimera. Una empresa que está en problemas e insolvente, pues está “colgada” en todo. Y estamos ante la situación de un empresario que no puede pagar, no que no quiere pagar. En EE UU, donde hay una inmensa cultura del pago de impuestos y de respeto de los derechos laborales, eso no se exige. Tampoco en Europa. Entonces, ese requisito se eliminó. Quitamos ese “candado”.

 

Á. J.: ¿Y en cuanto a la exigencia del promotor?

 

L. G. V.: Ese “candado” también lo quitamos. El promotor era una figura obligatoria en el proceso de reorganización, que implicaba cargas muy grandes. Ahora, es optativo para el empresario, los acreedores y la Supersociedades. ¿Por qué razón? Porque si queremos que las empresas utilicen ese proceso, este debe ser accesible, ágil y económico. Y lo que pretendemos es que la herramienta también la utilice cualquier pequeño negocio o empresa que está insolvente por cualquier razón y necesita reorganizarse.

 

Á. J.: Si no hay promotor, ¿quién intermediará en esos procesos?

 

L. G. V.: La idea es que el empresario negocie directamente con sus acreedores. Sin embargo, la figura no se eliminó. Se puede solicitar. Probablemente, el promotor se requiera para reestructuraciones complejas, para grandes empresas, con muchos pasivos y acreedores, etc., pero, normalmente, no será necesario.

 

Á. J.: ¿Qué otra reforma tuvo el trámite de reorganización?

 

L. G. V.: Ahora, en la audiencia de objeciones, solo se podrán presentar créditos con prueba documental. Lo que ocurría es que las audiencias se suspendían para tramitar pruebas solicitadas por abogados de algún acreedor, que buscaban dilatar los procesos. Y eso se convirtió en una “mamadera de gallo”. El proceso bajo la Ley 1116 no es declarativo, pues no se le reconoce un derecho a un acreedor. Simplemente, este llega con el título correspondiente y demuestra su derecho. Con la reforma adoptada, pretendemos hacer más rápidos y efectivos los procesos de reorganización.

 

Á. J.: ¿Quedó pendiente alguna reforma a la Ley 1116?

 

L. G. V.: No. Los cambios ya están listos. En este momento, estamos promocionado la reforma en el país, para explicarles a los empresarios las herramientas que tienen para reorganizarse. Un consejo clave: los empresarios deben tener en el cajón de su escritorio la solicitud de reorganización lista y presentarla rápidamente, cuando tengan algún problema de cesación de pagos, pues, entre más pase el tiempo, será más difícil su situación. Con estas reformas, podrán realizar el proceso de reorganización fácil, rápida y económicamente.

 

Á. J.: La Supersociedades creó recientemente una comisión de expertos para modificar el régimen de garantías mobiliarias. ¿Por qué se requiere esa reforma?

 

L. G. V.: En los últimos años, Colombia ha avanzado muy bien en el escalafón del Doing Business, informe anual del Banco Mundial que clasifica a más de 180 países, según su marco normativo para facilitar la actividad empresarial. Sin embargo, hay aspectos en los que aún estamos muy rezagados, como en garantías. ¿Por qué es importante este tema? Porque un cuello de botella para el emprendimiento es la consecución de recursos. En este país, cuando alguien va a un banco a solicitar un crédito, la entidad, como es lógico, le exige una garantía. Y la ley contempla dos alternativas de garantía: la hipoteca sobre un inmueble o la prenda sobre un bien. Sin embargo, en Colombia, la prenda no funciona como garantía, salvo en casos muy particulares. ¿A qué me refiero? Que si un emprendedor solo tiene una idea, no le prestan. Pero eso no es culpa del banco. La Superintendencia Financiera le exige al banco garantías adecuadas y, generalmente, no le acepta la prenda como garantía suficiente.

 

Á. J.: ¿Y qué pretende la iniciativa?

 

L. G. V.: A nivel mundial, se han desarrollado sistemas para remozar o hacer operativa la garantía mobiliaria. ¿Eso qué significa? Que si un empresario tiene una idea de un negocio, hace el respectivo estudio de mercado, consigue los clientes, etc., pero le falta el dinero para comenzar y un inmueble para dar en garantía, pueda pedir un préstamo al banco y entregar la cartera o los inventarios como garantía. Por ejemplo, si se trata de un negocio de compra y venta de pintura, esta será la garantía. En la medida en que venda el producto, pagará el crédito y comprará más pintura, y así sucesivamente. Un régimen moderno de garantías mobiliarias permite entregar una prenda genérica en garantía. De esta forma, quienes no tienen acceso al crédito podrán financiarse con la operación del negocio. Entonces, la reforma pretende adaptar la realidad colombiana a un esquema moderno de garantías mobiliarias.

 

Á. J.: ¿Qué se requiere para lograrlo?

 

L. G. V.: Tres cosas. La primera, una reforma legal. La definición conceptual de prenda sin tenencia, que tenemos en el Código de Comercio, data de hace 40 años y no funciona. Es obsoleta. Eso ni siquiera hay que discutirlo. Segundo, se requiere un sistema de registro público, económico y de fácil acceso. Este permitirá que si alguien entrega un bien en prenda de un crédito, quede registrado en un sitio donde cualquier acreedor pueda consultar el estado de esa garantía. Es decir, darle publicidad a la prenda. Tercero, se requiere una ejecución rápida. La garantía mobiliaria es precaria casi por definición, lo que significa que se puede perder, diferente a lo que sucede con un inmueble. Entonces, la reforma debe incluir un mecanismo que permita que, en caso de no pago, el prestamista pueda recuperar pronto su acreencia, teniendo en cuenta que, actualmente, un proceso ordinario demora años, usualmente.

 

Á. J.: ¿Cuándo estará listo el proyecto de ley?

 

L. G. V.: La comisión de expertos, integrada por el Viceministro de Justicia, el Superintendente Financiero, el Viceministro de Desarrollo Empresarial, el Vicepresidente Jurídico de la Asobancaria, entre otros especialistas en el tema, trabajará hasta el mes de junio y presentará un anteproyecto de ley, que, una vez validado por el Gobierno, se radicaría al Congreso en la legislatura que empieza el próximo 20 de julio.

 

Á. J.: ¿A partir de cuándo regiría el nuevo sistema de garantías mobiliarias?

 

L. G. V.: La ley estaría lista en diciembre y tendríamos un año para implementar el sistema, para que opere a partir del 2013. Pero más allá de la rapidez, lo más importante es que esta normativa quede muy bien consensuada con la comunidad jurídica y empresarial y demás actores interesados en el tema, porque, de lo contrario, no funcionará. Esto me recuerda el Régimen de Insolvencia para Personas Naturales no Comerciantes, adoptado mediante la Ley 1380 del 2010.

 

Á. J.: ¿Por qué no se ha podido implementar esa ley?

 

L. G. V.: Precisamente, porque su trámite no contó con la participación ni el consenso de los sectores involucrados en esta reforma tan importante. Se sigue trabajando en el tema, pero creo que se requiere complementar la ley con algo controvertido, pero muy necesario. Me refiero a un mecanismo denominado relaese o liberación de deudas para la persona natural en un proceso de insolvencia. Pretender que siempre habrá un acuerdo de pago que será cumplido no es realista. Tiene que haber un mecanismo con el que la persona liquide sus bienes, pague lo que pueda y, simplemente, se libere de la deuda remanente.

 

Á. J.: ¿Es decir, una condonación de deudas?

 

L. G. V.: Exactamente. Así funciona en EE UU, en Europa, en India, en China, en Japón. No hay en el mundo ningún sistema de insolvencia para persona natural que no tenga implícita una condonación. Sin eso, no funciona el sistema.

 

Á. J.: ¿Y sería el Estado el que condonaría las deudas?

 

L. G. V.: No. Los acreedores. Es que uno no puede tener un sistema, como el actual, en el que una persona de buena fe, que, por alguna razón, incumple sus obligaciones recibe la muerte civil. Me explico: si alguien, por ejemplo, debe 100 millones de pesos y se queda sin empleo y los activos no le alcanzan para pagar sus pasivos, pues lo ejecutan y queda en la “olla”. Le quitan el apartamento, el carro, no puede tener cuentas bancarias, queda embargado para el resto de la vida, no puede tener créditos de ninguna especie ni asumir actividades públicas. Ni siquiera puede pedir un celular. Esa muerte civil no está bien. Para que una economía de mercado funcione adecuadamente, los consumidores deben poderse rehabilitar. Eso no es un invento. Eso funciona en todo el mundo. No es raro un sistema con condonación. Lo raro es el actual sistema colombiano.

 

Á. J.: ¿Es decir, la Ley 1380 quedó mal diseñada?

 

L. G. V.: No. Creo que le faltó la parte que le comento, precisamente, por no comprender su alcance. La objeción de siempre es que puede haber fraudes. Sí, claro que los puede haber. Pero en Colombia no podemos seguir con soluciones que busquen el maximalismo. Como no somos capaces de construir las vías, prohibimos los carros; como no somos capaces de controlar la rumba, prohibimos la rumba; como no somos capaces de controlar las barras bravas, cerramos los estadios. Esa no es la solución. La solución es controlar el fraude. Creo que debemos trabajar en el tema, socializarlo con los acreedores, con la banca, con los consumidores, etc., pero hay que hacerle la reforma a la ley, porque no está funcionando adecuadamente.

 

Á. J.: La condonación de deudas también puede incentivar la cultura del no pago.

 

L. G. V.: Cuando la gente puede pagar, lo hace, porque las consecuencias de una quiebra personal son inmensas. Y a la gran mayoría de las personas no le gusta pasar por ese proceso, así haya condonación. Además, los sistemas tienen mecanismos de equilibrio y control, por ejemplo, en Japón, la gente solo puede acudir al régimen de insolvencia para persona natural cada siete años. No se trata de que me quebré y a los tres años vuelvo a quebrarme y listo. No. Por su parte, en EE UU, cualquier actividad fraudulenta es severamente castigada. Estos son solo unos ejemplos.

 

Á. J.: ¿En qué va la reglamentación de esa ley? Hasta ahora, el Gobierno solo ha expedido el Decreto 4007 del 2010, que establece los requisitos para actuar como conciliador extrajudicial.

 

L. G. V.: La Supersociedades solo tiene una labor asesora en ese tema, porque acá solo se trabaja la insolvencia de sociedades. De todas formas, considero que la reglamentación será insuficiente. Soy relativamente escéptico del funcionamiento de esa ley, si no la llevamos más adelante. Creo que debemos darle un empujón en el Congreso.

 

Á. J.: ¿Qué balance presenta de la Ley de las SAS?

 

L. G. V.: Ha sido un éxito total. El 85% de las nuevas sociedades son SAS. Lo que hay en el Código de Comercio sobre las sociedades colectiva, en comandita, limitada y anónima son trajes modelo de principios del siglo XX. La SAS es un tipo societario moderno y flexible, que permite moldear una sociedad a la medida de las necesidades de sus dueños. Por ejemplo, sin junta directiva, sin revisor fiscal, con diferentes tipos de acciones, etc. Claro que los puristas la critican, porque rompe los esquemas, pero no importa, porque en la vida del comercio moderno se requiere flexibilidad.

 

Á. J.: ¿Qué destaca de esa ley en materia de responsabilidad?

 

L. G. V.: En Colombia, en virtud de los fallos de las cortes, la limitación de responsabilidad en las sociedades se había acabado. Solamente quedaba intacta para la sociedad anónima. Y crear una sociedad anónima requiere de ocho personas, por lo menos, y montarse en un tren de gastos enorme. Entonces, nos habíamos quedado sin sociedades. Ahora, con la Ley de las SAS, se permite tener plena flexibilidad y limitación de responsabilidad. Eso me parece importantísimo.

 

Á. J.: ¿Qué avance hay en materia de oralidad en los procesos jurisdiccionales de competencia de la Supersociedades?

 

L. G. V.: Desde el 1° de enero, todas las actuaciones de carácter jurisdiccional que se adelantan en la entidad son orales. Construiremos unas salas de audiencias especiales, dotadas de tecnología, para que los procesos sean muy ágiles. Esperamos ser excepcionales en nuestra gestión.

 

Á. J.: ¿Qué recomendaciones presentó la comisión para la reforma a la Ley 1116, en materia de reestructuración de la Supersociedades?

 

L. G. V.: Se contempla la posibilidad de crear una tercera delegatura, encargada del conflicto societario. Entonces, tendríamos la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles y la Delegatura de Concursos. En todo caso, la reforma no implicará un mayor gasto para la entidad.