Francisco Reyes: “El restablecimiento de arcaicos trámites burocráticos no conduce a la disminución del fraude“

 

Francisco Reyes Villamizar es uno de los gestores y principales artífices de la creación de la sociedad por acciones simplificada (SAS). Muchos lo identifican como el padre de esta nueva figura societaria, que cambió el panorama empresarial en Colombia.

 

Por la facilidad en su creación y la prevalencia del interés de las partes en su gestión, ya son más de 100.000 las SAS creadas en el país. Pero es precisamente está facilidad en su conformación lo que ha generado críticas, pues se le acusa de ser un instrumento que permite el fraude y la corrupción.

 

ÁMBITO JURÍDICO habló con Reyes sobre las críticas a este nuevo tipo de sociedad.

 

ÁMBITO JURÍDICO: En las recientes denuncias por probables hechos de corrupción sucedidos en la DIAN, se señaló que varias SAS fueron utilizadas con fines delictivos, “debido a la facilidad para su creación y a los pocos controles que recaen sobre ellas”. ¿Qué opina sobre este tema?

 

Francisco Reyes Villamizar: La SAS ha demostrado el vigoroso estado de la economía colombiana, la reacción favorable de los empresarios ante reformas que beneficien su actividad y la necesidad de continuar con las innovaciones normativas que faciliten la formalización empresarial. Ninguna figura societaria en Colombia cuenta con mecanismos de protección legal más rigurosos que la SAS. Lo importante es que las autoridades las apliquen oportunamente. Por ejemplo, en el artículo 42 de la Ley 1258 se establece la responsabilidad de los accionistas y administradores que actúen fraudulentamente. Existen también las figuras de abuso del derecho, así como las de deberes fiduciarios de administradores. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) está legitimada para iniciar algunas de estas acciones. Deberían asesorarse bien en este tema. La misma DIAN no debería perder de vista que la SAS ha incrementado sustancialmente el número de contribuyentes formales.

 

A. J.: De otro lado, y a raíz de un reporte que señalaba el aumento del lavado de activos en Colombia, la contralora Sandra Morelli denunció que una de las formas usadas para consumar este ilícito es la conformación de “sociedades anónimas exprés”. ¿Qué responder a esta afirmación? 

 

F. R. V.: ¿En qué cambia la propensión al fraude el hecho de ahorrarse algunos días en el proceso de constitución? ¿Acaso se caracterizan los delincuentes por su abulia frente a los trámites burocráticos? En cambio, nuestro país ocupa el puesto 73 en apertura de empresas entre 180 países clasificados por el Banco Mundial dentro del índice de clima de negocios. Este desempeño no es nada halagüeño. No se entendería la adopción de medidas que hagan aún más difícil la constitución de sociedades. Ello sería inconsistente incluso con el programa de transformación productiva que ha emprendido el Ministerio de Comercio.

 

A. J.: En general, y frente a la utilización de esta figura societaria para fines ilícitos, ¿usted cree que se podría pensar en endurecer las normas sobre su creación y funcionamiento, para evitar que estos hechos sigan sucediendo? 

 

F. R. V.: No lo creo. La calentura no está en la sábana. El restablecimiento de arcaicos e inútiles trámites burocráticos no conduce a la disminución del fraude. Al contrario, el formalismo es un excelente refugio para la mala fe. No hay que olvidar sonados casos como los de DMG, DRFE y el Grupo Nule, para no hablar de las innumerables sociedades creadas por los carteles de la droga. Todas ellas tenían sociedades tradicionales, estaban debidamente 'notarizadas', contaban con múltiples accionistas, juntas directivas, revisores fiscales y podían exhibir toda suerte de variopintos formalismos. Nada de ello impidió que fallaran los controles del Estado. Ahí podría estar la principal deficiencia del sistema.

 

A. J.: ¿Se encuentran las SAS frente a su mayor desafío?

 

F. R. V.: El mayor desafío de la SAS –y también del Gobierno– es el de suministrarles a los empresarios herramientas modernas e idóneas para afrontar la competencia global, en especial, si se quiere actuar en el contexto de tratados de libre comercio. La constitución electrónica de la SAS –hoy amenazada por los decretos propiciados por la DIAN para la obtención del RUT– es el mayor avance del Derecho Societario latinoamericano. Si queremos hablar de retos, el mayor es evitar la contrarreforma improvisada de la SAS, que abriría compuertas para el restablecimiento de las escrituras públicas de constitución y para sus reformas. Las nuevas medidas relativas al RUT contravienen las políticas del “gobierno en línea”, lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 sobre comercio electrónico y las reglas contenidas en el nuevo Código Contencioso Administrativo. En este último estatuto se señala que los trámites se pueden cumplir por medios electrónicos.

 

A. J.: ¿Las SAS están siendo “víctimas” de su propio éxito?

 

F. R. V: Puede ser. Es imposible evitar que se dé una que otra “manzana podrida”. Pero no se puede generalizar. Hoy hay más de 100.000 sociedades por acciones simplificadas. En menos de tres años la SAS ha llegado a ocupar cerca del 40% de las sociedades activas del país. También es cierto que el éxito de la SAS representa para algunos sectores una amenaza debido a la pérdida de los ingresos derivados del formalismo agobiante. Entre el 2009 y el 2010, aumentó en un 26% el número de sociedades constituidas formalmente. Este incremento –en más de una cuarta parte de formalizaciones empresariales– se debe exclusivamente a la SAS. Este tipo societario permite la canalización de recursos de capital que, de otra manera, irían a la economía informal o al cumplimiento de trámites estériles.

 

A. J.: ¿Qué papel juegan y deberían jugar los organismos de control frente a la vigilancia de las SAS para evitar que se utilicen con fines ilícitos? ¿Son ideales los controles existentes?

 

F. R. V.: La vigilancia gubernamental y el control jurisdiccional son los dos elementos esenciales del sistema. Una norma jurídica que no pueda hacerse valer eficientemente ante las instancias del Estado es un precepto inexistente. Eso es lo que ocurre con la mayoría de nuestras reglas de Derecho Privado. Solo existen entre las tapas de los códigos. Por ello en el régimen de la SAS se previó la “desjudicialización” de los conflictos societarios. Debido a las mal llamadas reformas de “descongestión judicial”, se han restablecido una serie de instancias procesales, tales como infernales apelaciones y burocráticos recursos de casación. Este exceso de instancias desmotiva a los litigantes en detrimento de todo el sistema. El régimen jurídico no puede desarrollarse, si los particulares no ejercen sus derechos frente a las instancias judiciales. Por ello, con el Instituto Libertad y Progreso hemos preparado un nuevo proyecto de ley que establecería un procedimiento especial para la SAS.

 

A. J.: Frente a la posible comisión de ilícitos, ¿las SAS se encuentran en el mismo nivel de riesgo en relación con otras formas societarias o cree usted que son más o menos riesgosas?

 

F. R. V.: Si los controles previstos en la Ley 1258 del 2008 se aplican efectivamente, las SAS son menos riesgosas que las formas asociativas tradicionales. En ese estatuto existen al menos cuatro mecanismos de protección que son únicos de esta forma asociativa: El abuso del derecho en decisiones de asamblea, el administrador de hecho, la desestimación de la personalidad jurídica y el régimen de responsabilidad aplicable a los administradores sociales. Además, la ley SAS prevé arbitraje generalizado y le atribuye competencia jurisdiccional exclusiva a la Superintendencia de Sociedades para resolver conflictos. Otro asunto son las normas penales, aduaneras, administrativas, etc., que dependen de la estructura general del Estado que, a pesar de su progreso reciente, sigue siendo deficiente.

 

A. J.: Algunos críticos señalan que Colombia no estaba preparada para esta figura societaria, porque está diseñada para otros países más desarrollados. ¿Qué les responde?

 

F. R. V.: Es un discurso común en América Latina. Es parte de una gran desconfianza de los empresarios. Es cierto que hay actuaciones fraudulentas y de mala fe. Pero es un error pensar que el problema se resuelve con más formalismos. Por eso, dice la doctrina contemporánea que se deben sustituir las reglas imperativas de aplicación ex ante, por estándares de conducta de aplicación ex post. Los últimos son amplios, como el abuso del derecho, y, por ello, requieren de jueces calificados para su aplicación. Precisamente, atendiendo a las dificultades relativas a la reducida eficiencia de las normas mercantiles en Colombia, se previeron los sistemas especiales de resolución de conflictos en la SAS.

 

A. J.: Pasando a otro tema, ¿qué nos puede contar sobre el proyecto de ley que piensan impulsar en el Congreso de la República?

 

F. R. V.: Como quedó dicho, el ILP promoverá un proyecto de ley para agilizar el proceso jurisdiccional de la SAS. Este proyecto permitiría el acceso a un trámite moderno y expedito. Se trata de un procedimiento que se adelantaría ante la Supersociedades y que estaría, en general, desprovisto de formalismos estériles.

 

A. J.: Recientemente, el Gobierno radicó un proyecto de ley que excluye la figura de las SAS para constituir empresas de vigilancia privada, por considerar que esta forma societaria no garantiza el control de estas empresas. ¿Qué opina sobre el tema?

 

F. R. V.: No creo que tenga mayor relevancia esta exclusión. Como se mencionó antes, hay más de 100.000 SAS de los más diversos sectores económicos.

 

A. J.: Con ocasión de la expedición de una norma que prohíbe rotundamente la intermediación de servicios laborales a través de las cooperativas de trabajo asociado, algunas empresas de servicios temporales han denunciado que se está utilizando la figura de las SAS para hacer intermediación laboral. ¿Cómo evitar que esto suceda?

 

F. R.V.: El riesgo principal se refiere a la utilización de la figura del “fraude a la ley”. Este se daría si se configura la SAS para hacer intermediación laboral. La Ley 1429 del 2010 determina la prohibición sobre la contratación a través de cooperativas de trabajo asociado del personal requerido para desarrollar actividades misionales permanentes. Esta terminología da a entender que se trata de negocios inherentes al objeto social que no pueden cumplirse mediante contratos transitorios. El Gobierno tiene instrumentos para controlar la violación de estas normas. Se trata de multas que superan los 2.500 millones de pesos. ¡Nada menos!