“No podemos quedarnos en trincheras defendiendo solo lo público o lo privado”

El reconocido jurista español Jaime Rodríguez Arana, catedrático de derecho administrativo y experto en temas de contratación, estuvo recientemente en Colombia, como invitado especial del Congreso de Contratación e Infraestructura Pública, un evento realizado por la Pontificia Universidad Javeriana, que contó con el apoyo del Centro de Estudios de Derecho Procesal y la colaboración de Legis, la Cámara Colombiana de Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

En entrevista con ÁMBITO JURÍDICO, Rodríguez Arana habló de los retos de Colombia y América Latina en la materia, de las normas que regulan la contratación pública y del panorama del derecho administrativo ante la corrupción, entre otros temas.

ÁMBITO JURÍDICO: Usted está visitando Colombia para hablar de derecho administrativo junto a expertos de diferentes países. ¿Cuál es el factor transnacional de un campo del Derecho que ha sido tradicionalmente muy local?

Jaime Rodríguez Arana: La pandemia ha puesto de manifiesto una realidad innegable y es que el derecho administrativo trasciende las fronteras de una región o nación. El derecho olímpico, el derecho de las federaciones de fútbol y comités antidoping o el derecho a la contratación pública son ejemplos de derecho supranacional y global. 

En mis publicaciones y consideraciones lo que pido siempre es resaltar la importancia de los principios, porque, si no es así, este ordenamiento global se convierte en algo tecnoestructural, superfuncional y alejado de la justicia. El Derecho es para hacer la justicia o no es para nada. A nivel global, me parece que vamos por un muy mal camino, porque empiezan a aparecer palabras como irrecurribilidad, inimputabilidad, irresistibilidad, palabras proscritas para los juristas. Cómo es eso de que hay personas intocables. Eso no puede ser en un Estado de derecho.

Á. J.: En sus trabajos utiliza con frecuencia el concepto del derecho a la buena administración, ¿de qué se trata y cómo se desarrolla en nuestros países?

J. R. A.: Es un concepto tan antiguo como el propio derecho administrativo. Lo que pasa es que, en los últimos tiempos, seguramente porque la Carta Europea de los Derechos Fundamentales del 2000 lo reconoció, tomó importancia en el debate jurídico. Tiene mucho que ver con la historia de la administración pública, porque al hablar del tema nos remontamos a las culturas antiguas, ya que siempre se ha planteado el problema sobre cómo el poder público puede y debe atender mejor a los ciudadanos.

Ahora sí que hay una conciencia mayor, nosotros los ciudadanos reclamamos a la administración que actúe con parámetros de objetividad y calidad, para que se pueda decir que existe una buena administración. Cada vez el derecho administrativo deja de ser un derecho del poder y del privilegio para ser el derecho de los ciudadanos de obtener buenos servicios públicos.

Á. J.: En el tema de la contratación pública siempre ha existido una tensión entre lo público y lo privado, una situación que Colombia vive con mayor fuerza por estos días. ¿Cómo abordar esa discusión desde el derecho administrativo?

J. R. A.: Mi concepción del derecho administrativo tiene que ver mucho con el pensamiento abierto, plural, dinámico, complementario, realista y centrado en la dignidad de la persona. Siempre he pensado que el derecho administrativo es un ordenamiento del poder público para la libertad solidaria de las personas y que las instituciones tienen sentido, en un Estado social y democrático, en la medida en que contribuyen a la mejora de las condiciones de vida de las personas.

Soy bastante crítico con la eclosión, en muchas latitudes, de las ideologías cerradas. Las ideologías y las ideas son buenas, bienvenidas sean, pero si son cerradas como categorías del pensamiento que se aplican mecánica y totalitariamente, sin contraste, son peligrosas, porque no se puede decir que solo lo privado o lo público es bueno.

Esas afirmaciones categóricas me parecen muy peligrosas y, sobre todo, cuando estamos en un mundo en el que el diálogo, el cambio de impresiones y las alianzas con el sector privado son muy importantes para que los países funcionen.

Á. J.: Claro, esa es, en teoría, la naturaleza del contrato administrativo…

J. R. A.: Sí, el contrato administrativo surge porque el Estado no lo puede hacer todo, entonces necesita la colaboración de los privados que le ayuden en obras y servicios de interés general. Esta visión de pensamiento complementario y compatible es muy importante, no solamente para el Derecho, sino para las ciencias sociales en general. No podemos quedarnos en trincheras defendiendo solo lo público o lo privado.

Á. J.: En Colombia y Latinoamérica, la contratación pública, especialmente cuando hablamos de infraestructura, está muy marcada o, incluso, manchada por la corrupción, ¿cómo hacer, desde el derecho administrativo y otras áreas, para blindar esos procesos y borrar los estigmas?

J. R. A.: Yo he sido presidente del Instituto Nacional de Administración Pública de mi país, conozco ese mundo como académico y gestor. En el caso de la corrupción, lo que me parece importante es la dimensión preventiva, porque la corrupción ha existido siempre y seguirá existiendo mientras no cambie la condición humana.

Lo que tenemos que procurar es reducirla y eliminarla si es posible. Las sanciones y el derecho penal tienen que aplicarse, pero yo creo bastante, también porque he escrito sobre ética en la administración pública, que debemos atajar las causas. Necesitamos que las personas que están en el lado público tengan altos estándares de ética y que cada persona tenga compromiso con el bien común, tanto en el ámbito público como en el privado. Creo bastante en la labor de la formación en la lucha contra la corrupción.

Á. J.: Usted habla del Estado y el poder adjudicador, ¿cuáles son las pautas que deben guiar esa facultad de adjudicar contratos?

J. R. A.: En todo el proceso de contratación lo más importante es la planeación, se deben diseñar primero muy bien las referencias y los términos. Por otra parte, hay que recordar que el contrato no se acaba cuando se celebra, hay que reforzar los controles a su ejecución y, sobre todo, conservar el ciclo de vida útil del bien o el servicio.

El poder adjudicador, fundamentalmente, tiene que velar porque el mismo acto de adjudicación se realice con altos estándares de objetividad. Ahí es donde, en gran medida, se juega la corrupción. El poder adjudicador tiene que procurar que los contratos sean claros, concretos, concisos y completos. La antesala de la corrupción está cuando los pliegos son abstractos y generales. No se trata de decir si la empresa tiene garantías de calidad, esta se debe medir.

Á. J.: En todo este proceso de estructuración y adjudicación, ¿qué papel juegan o deberían jugar los usuarios o comunidades que se ven afectadas o beneficiadas con las obras?

J. R. A.: Hay que entender que el interés general ya no es el concepto iluminista de la Revolución Francesa. El interés general, dice una sentencia de mi país, se define a través de una acción cooperativa o dialogada entre los poderes públicos y agentes sociales. Los usuarios tienen que estar inteligentemente presentes en la vida del contrato, no solo al final como destinatarios o cuando les pidan evaluar los servicios.

Algunos creen que es una congestión, pero simplemente es que tengan la capacidad de aportar alguna reflexión que permita que la selección sea la mejor para los usuarios. A la hora de la selección, el poder adjudicador tiene que pensar en los potenciales usuarios.

Á. J.: Al cumplirse casi 30 años de la expedición de nuestra norma de contratación, la Ley 80 de 1993, se empieza hablar de la posibilidad de reformarla. ¿Qué se debe tener en cuenta a la hora de estructurar un cambio de ese tipo?

J. R. A.: Una buena ley de contrataciones debe tener en cuenta la objetividad, la publicidad, la concurrencia, la transparencia y garantizar durante todo el proceso que estos elementos están presentes; si eso se consigue, el camino será positivo. También creo que a veces los legisladores hacen leyes de contratación muy complicadas. En algunos países de América leo leyes que son demasiado prolijas y creo que la concreción a la realidad hay que dejársela al reglamento, porque se complican muchas cuestiones que no se pueden cambiar fácilmente, porque se trata de una ley.

Á. J.: Una de sus especialidades, hablando de infraestructura, es el tema aeroportuario. En Colombia, en este momento, las aerolíneas disputan con fuerza el derecho a los ‘slots’ en aeropuertos como el de Bogotá, porque en el fondo la infraestructura se queda pequeña ante la demanda. ¿Cómo se puede solucionar esto?

J. R. A.: No es fácil, yo creo que las infraestructuras tienen sentido cuando sirven, en este caso, para que la movilidad aérea sea en las mejores condiciones. Yo he venido muchas veces a Colombia y he visto cómo ha mejorado el Aeropuerto El Dorado. A lo mejor lo que falta es una planeación estratégica más amplia, porque puede ser que haya viajeros que no obtengan el servicio porque no existen más líneas, más slots, más viajes. La clave está en que las infraestructuras tienen que servir a la población y tendrá que haber tantas como sean necesarias.

Á. J.: Su vida profesional ha girado en torno al Derecho, pero también ha ocupado cargos de servicio público, ¿cómo se relacionan ambas facetas sin afectarse entre sí?

J. R. A.:  En España, como en Colombia, es frecuente que los profesores sean convocados a la administración, para ser parlamentario u ocupar un cargo en el Gobierno. En todas estas posiciones el académico debe ser consciente de que va a aportar sus conocimientos y a hacer valer la Constitución. En ese sentido, creo que hay tradiciones positivas; yo, por ejemplo, cuando acabé mis actividades, regresé a la academia, el problema es que a algunos les gusta mucho la política, en el sentido de manejar los asuntos y nombrar personas. No hay que perder de vista que el sentido del servicio público es hacer cosas útiles para los ciudadanos.

Á. J.: ¿Cómo interviene en el derecho administrativo y la contratación pública el desarrollo tecnológico, ese boom de la inteligencia artificial?

J. R. A.:  En estos días provoqué un revuelo en Twitter por un comentario en el que dije que no se nos deben pedir documentos que ya estén en el poder de la justicia. Esto quiere decir que debe funcionar la interoperabilidad, esto existe en la teoría, pero no funciona. Las nuevas tecnologías no están para que el poder controle a las personas, son un medio para que los ciudadanos puedan relacionarse más fácil con las autoridades y no recurrir al peregrinaje administrativo. En el tema de la contratación son muy importantes herramientas como el blockchain y la trazabilidad, para garantizar que en los procesos no haya interferencias.

Á. J.: Y hablando de inteligencia artificial y justicia, ¿qué cree que el Derecho debe y no debe ceder ante esta nueva tecnología?

J. R. A.:  Creo que es un gran medio auxiliar, yo me sumé y he hecho algunas consultas. Sé que hay varios pleitos en algunas universidades por problemas de plagios, ese es un problema. Lo que no se puede ceder es la discrecionalidad, la apreciación que hace el funcionario o el órgano colegiado. No me importa que haya un robot operando, pero no debería tomar las decisiones. Tiene un gran sentido en la administración auxiliar, puede facilitar muchas las cosas, pero no creo que las sentencias se puedan hacer por robot.