“El carácter autoritativo de los precedentes deviene solo de su poder argumentativo”

 

Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad Eafit

 

Con ocasión de su reciente visita al país, para recibir un homenaje en la Universidad Libre y participar en el XII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional, ÁMBITO JURÍDICO entrevistó, en exclusiva, al profesor alemán Robert Alexy.

 

La centralidad del debate sobre los derechos fundamentales en Colombia, pero sobre todo su desarrollo dogmático y eficacia práctica, es deudora de la teoría de Alexy, cuya influencia sobre la renovación del discurso jurídico en América Latina se destaca, además, en la argumentación jurídica y en la vinculación necesaria del Derecho con una dimensión moral.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Qué autores han ejercido mayor influencia en su obra?

 

Robert Alexy: Primero, debo distinguir, de un lado, entre autores que me han influenciado profundamente en Filosofía en general y, del otro, en Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional. Dentro de los primeros, destacaría tres: Aristóteles, Immanuel Kant y Gottlob Frege, un matemático y lógico cuya influencia se observa en mi fórmula del peso. En Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional, Hans Kelsen, a pesar de que es positivista, se trata del mejor positivista, y un no-positivista como yo tiene que usar muchas de sus tesis en la construcción de una adecuada Teoría del Derecho. También a Alf Ross, de Copenhague, especialmente su libro Directives and Norms, y Gustav Radbruch, en particular, el fundamento de su tesis en virtud de la cual el Derecho injusto no es Derecho. Ralf Dreier, el profesor más influyente cuando estudié Derecho y luego fue mi director de tesis doctoral, me introdujo al pensamiento de Kelsen y Radbruch.

 

Á. J.: ¿Cuál es la relación entre el no-positivismo y su tesis de la doble naturaleza del Derecho?

 

R. A.: Un aspecto medular en mi sistema es la concepción de que el Derecho tiene dos dimensiones necesarias, y no solo una representada por los elementos que definen la legalidad a partir del ordenamiento jurídico y de la eficacia social de las normas. Esta es una primera dimensión de tipo fáctico. El Derecho tiene otra dimensión necesaria, ideal, que es la corrección moral a la que debe aspirar. La tesis de la doble naturaleza implica el no positivismo, porque si el Derecho se define solo mediante la legalidad derivada del ordenamiento vigente, se tiene un concepto positivista del Derecho. El concepto no positivista de Derecho emerge cuando a las dimensiones de la legalidad y la eficacia social se agrega la corrección moral como una tercera dimensión necesaria del Derecho.

 

Á. J.: ¿Qué impresión le genera saber que su obra ejerce influencia sobre la dogmática jurídica y sobre la jurisprudencia constitucional de muchos países?

 

R. A.: A menudo tengo la oportunidad de leer sentencias, traducidas al inglés o al alemán, de tribunales en diversos países que recurren a tesis de mi teoría en sustento de sus posiciones. ¡Es halagador, por supuesto! aunque a veces podría mejorarse la interpretación que hacen los jueces de mi teoría. Por eso me gusta viajar, en particular, por un motivo: mi teoría de los principios, es decir, mi teoría de la ponderación y del principio de proporcionalidad presupone su conexión con una teoría general de la argumentación jurídica. Por lo tanto, no es suficiente que un tribunal afirme que la disposición de una ley interfiere, por ejemplo, sobre la libertad de expresión de una manera leve, media o intensa. Se requiere argumentar rigurosamente la adscripción del grado de interferencia que una ley ejerce sobre un principio, o que un principio ejerce sobre otro, para justificar la precedencia condicionada de un principio respecto de otro frente al caso concreto. La teoría de la ponderación tiene que articularse con la teoría de la argumentación y, así, tenemos el nivel más elevado posible de perfectibilidad (perfectness) en la aplicación del Derecho.

 

Á. J.: Desde su última visita a Colombia, en octubre del 2011, cuando impartió la conferencia ‘Control judicial de constitucionalidad como representación argumentativa’, ¿ha modificado en alguna dimensión su teoría de la argumentación?

 

R. A.: Un cambio, como tal, no, pero sí un refinamiento considerable y una mayor elaboración, en particular, de la teoría de los principios formales: su contenido y su función dentro de la ponderación entre los principios materiales. Desde el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, que escribí para la traducción al inglés de ese libro, y recientemente con el artículo Formal principles: some replies to critics, he desarrollado la importancia de distinguir, además de reglas y principios, entre dos tipos de principios: los materiales (derechos fundamentales) y los formales (procedimentales).

 

Los principios formales exigen el cumplimiento de las decisiones proferidas por el legislador. Carecen de contenido material y solo determinan quién está facultado para establecer dicho contenido. Por eso son formales. Su función es exigir que sean cumplidas las decisiones adoptadas por el legislador democráticamente legitimado. Intervienen en los casos donde el Congreso puede decidir discrecionalmente. La distinción entre estos dos tipos de principios es relevante, porque sin estándares a la autoridad legislativa, el poder de los principios materiales sería ilimitado. Muchas personas piensan que la teoría de los principios permite, siempre y en todos los casos, solo una única solución. Si esto fuera cierto, la teoría de los principios sería incompatible con la democracia.

 

Á. J.: Un aspecto central de su teoría es la “tesis del caso especial”. ¿Podría explicarla? 

 

R. A.: Si bien es mi tesis más antigua, es muy importante en mi sistema. Se encuentra en mi Teoría de la argumentación jurídica, publicada originalmente en 1978. Esta tesis establece que la argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica general, la cual se refiere a cuestiones como qué debe hacerse, qué no debe hacerse y qué puede hacerse. Se trata entonces de cuestiones prácticas y normativas. Pero en tanto discurso práctico general carece de una estructura institucional. La argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica general que se desarrolla en una estructura institucional definida por la sujeción a la legislación, a los precedentes judiciales y a la dogmática jurídica elaborada por la ciencia jurídica, los cuales constituyen las condiciones restrictivas del discurso jurídico ausentes en el discurso práctico. En pocas palabras: la argumentación jurídica es argumentación práctica bajo las condiciones del Derecho creado por la legislación, los precedentes y la dogmática jurídica.

 

Esta tesis significa entonces que la argumentación jurídica es definida por autoridades, es decir, por actos del Congreso y de las altas cortes, y por las doctrinas más importantes en la ciencia jurídica. Pero como no todo puede decidirse por estas razones autoritativas, necesitamos razones práctico-generales. Incorporé últimamente a esta tesis lo que llamo la “dimensión ideal pentagonal”: un sistema de cinco elementos con la pretensión de corrección como su punto arquimédico. La tesis del caso especial es un elemento necesario de los cinco elementos centrales de mi teoría.

 

Á. J.: En este sentido, ¿cuál es el rol de los precedentes jurisprudenciales en la argumentación jurídica?

 

R. A.: Los precedentes no son necesariamente obligatorios. Incluso, si hay leyes promulgadas por el Congreso contrarias al ordenamiento jurídico –así sea un reducido número, es posible que suceda–, tienen el poder obligatorio más fuerte dentro del sistema de fuentes del Derecho en un ordenamiento determinado. El carácter autoritativo de los precedentes deviene solo de su poder argumentativo, por lo que si se tienen mejores argumentos, se podría sustentar que no se sigue un precedente concreto. El nivel vinculante más débil lo tienen los criterios sentados por la ciencia jurídica. Si bien la mayoría de especialistas en un área disciplinar determinada desempeñan ciertas funciones en la argumentación jurídica, estamos menos vinculados a esa mayoría científica que a los precedentes y, sobre todo, a las leyes. En los ordenamientos jurídicos, es necesario un sistema de poderes vinculantes con razones autoritativas en distintos niveles.

 

La coherencia en la formulación y el acatamiento de los precedentes se fundamenta en una exigencia de justicia. Los precedentes desempeñan importantes funciones en los sistemas jurídicos: contribuyen a la seguridad jurídica, al respeto de la igualdad y protegen la confianza ciudadana en la aplicación del Derecho. Por esta razón, quien quiera apartarse de un precedente vinculante, en principio, frente al caso bajo examen asume la carga de la argumentación.

 

Á. J.: La violencia, la pobreza y la desigualdad son fenómenos que no se viven en la mayor parte de Europa. ¿Sus teorías son igualmente aplicables frente a estas realidades?

 

R. A.: Uno de mis temas recientes dentro de la teoría constitucional es la elaboración de una distinción entre elementos relativos y absolutos. Todos los países del mundo, por ejemplo, tienen que amparar derechos sociales, pero en países ricos el derecho al mínimo vital (recht auf existenzminimum) tendría naturalmente un nivel más alto de protección que en países pobres. De ahí que el grado exacto de garantía a un determinado derecho, como el área de una vivienda para una familia de cuatro personas, por ejemplo, depende del estándar general de vida en tal país. Todos tienen, no obstante, un derecho exigible al Estado por la garantía a algún nivel de vivienda digna.

 

Estos son asuntos de argumentación jurídica concreta y, en este sentido, mi teoría de los principios –en virtud de la cual estas normas son mandatos de optimización que ordenan que algo se realice en su mayor medida posible dependiendo de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes– proporciona una estructura y unas tesis para desarrollar esta argumentación independientemente de circunstancias sociales particulares.

 

Á. J.: ¿Cuál es su principal contraargumento frente a las críticas que autores como Jürgen Habermas y Bernhard Schlink han formulado sobre la irracionalidad de la ponderación?

 

R. A.: Me siento muy complacido por tener tantos críticos. La situación más horrible para un científico es no tener contradictores. Habermas y Schlink, en efecto, critican la ponderación por irracional, toda vez que, según afirman, no disponemos de un instrumento para medir cuán intensa es la interferencia sobre un derecho particular en un caso concreto. Mi tesis argumentativa es que existen buenas razones para poder hacer clasificaciones. El Tribunal Constitucional Federal Alemán resolvió una reclamación de las empresas productoras de cigarrillos (sentencia BVerfGE 95, 173) motivada por la norma que les exigió advertir en las cajetillas los efectos dañinos a los que se expone el fumador.

 

Resultaba fundamental determinar el grado de la intensidad de esta interferencia sobre los derechos de las tabacaleras. El tribunal sustentó que se trataba de una interferencia leve en el derecho a ejercer libremente una profesión. El efecto de la advertencia es lingüístico y no afecta la oferta y la demanda del producto, y solo pretende que el consumidor se concientice del probable riesgo que enfrenta al consumirlo. El Estado puede interferir en ese grado sobre el derecho de las tabacaleras. Distinto hubiera sido el caso si, para proteger el derecho a la salud de los ciudadanos, se establece como medio la prohibición total de comercializar y consumir cigarrillos, lo cual se hubiese sustentado como una interferencia intensa. El tribunal encontró, por lo tanto, compatible con la Constitución esta obligación impuesta a las tabacaleras.

 

Si en este caso una persona afirmara: “No, la obligación de poner estos avisos es una interferencia intensa sobre el derecho a la libertad de profesión de las tabacaleras y la prohibición total de la comercialización es una interferencia leve”, habría que calificar sencillamente de loco este argumento.

 

Como este, muchos casos ilustran hoy la posibilidad de considerar racional la ponderación. En Europa, por ejemplo, la lucha contra el terrorismo suscita la cuestión por el grado de intervención sobre los derechos individuales en casos de revisión electrónica de información. Las universidades deben registrar información de los estudiantes y entregarla a ciertas oficinas gubernamentales que, luego de revisarla, permiten identificar sospechosos que serán tratados conforme a las técnicas policiales tradicionales. La mayoría del Tribunal Constitucional Federal Alemán sustentó que se trata de una interferencia muy intensa y necesitó 10 páginas para sustentar este punto. En el salvamento de voto, un magistrado argumentó que, al contrario, se trata de una interferencia leve y lo expuso en cuatro páginas. Este desacuerdo, que es una muestra del tipo de desacuerdos que surgen en el Derecho, no significa que todo el Derecho sea irracional. Debemos continuar la discusión.

 

Esta objeción por la irracionalidad de la ponderación es una de las nueve que he encontrado que se formulan contra la ponderación.

 

Á. J.: Podría sintetizar la “objeción institucional” contra la ponderación que planteó el ex magistrado Ernst-Wolfgang Böckenförde

 

R. A.: Böckenförde es un destacado académico y fue uno de los magistrados más importantes del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Afirma que mi teoría de los principios, y en particular el principio de proporcionalidad que es uno de sus elementos esenciales, tiene horribles consecuencias: que conduce a una transformación de un Estado legislativo democrático a un Estado judicial, que minimiza cada vez más la importancia del parlamento, porque orienta los asuntos más importantes hacia la decisión del tribunal constitucional que no tiene legitimidad democrática directa. Un “Estado jurisdiccional” no es una buena forma de Estado. Mi contraargumento es que tenemos una teoría de la discrecionalidad, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos denomina la teoría de la discrecionalidad del legislador como un margen de apreciación. Una adecuada teoría de los principios necesita una teoría de casos donde el parlamento no pueda decidir como quiera.

 

Á. J.: ¿Qué libro está leyendo ahora?

 

R. A.: Estoy estudiando un libro que necesito para mi próxima conferencia: Proportionality. Constitutional rights and their limitations, escrito por Aaron Barack, un expresidente del Tribunal Constitucional de Israel que, ahora retirado, es profesor en Harvard. Lo leo porque estoy seguro que soy el teórico constitucional más abstracto del mundo, por el uso de fórmulas matemáticas, pero, de otro lado, siempre trabajo con casos. Barack sigue mi teoría, pero la crítica en cuatro puntos, uno de los cuales desarrolló recientemente en un artículo.

 

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