“Los acuerdos marco le permitirán al país ahorrar 6,1 billones de pesos”

A finales de mayo, el abogado José Andrés O’Meara asumió como director general de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (CCE). Este profesional de la Universidad Sergio Arboleda es especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Javeriana, magíster en Estado de Derecho de las universidades Francisco de Vitoria, Rey Juan Carlos e Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (España) y magíster en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. También ha sido profesor durante varios años en especializaciones y maestrías en Derecho. 

 

En entrevista con ÁMBITO JURÍDICO, O’Meara conversó sobre sus objetivos al frente de este cargo, los pliegos tipo y las posibles reformas en materia de contratación estatal que se avecinan, entre otros temas.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Qué objetivos se ha planteado al frente de CCE?

 

José Andrés O’Meara: Las instrucciones emitidas por el Presidente de la República se han orientado, entre otros aspectos, a combatir los carteles de únicos oferentes en los procesos licitatorios y, para eso, me encomendó trabajar los documentos y pliegos tipo para incorporarlos de manera obligatoria en los procesos licitatorios para que haya mayor transparencia, pluralidad de oferentes, libertad de concurrencia y selección objetiva. Los resultados se le están entregando al país. Ya hay entidades con procesos precontractuales que pasaron de únicos oferentes a recibir entre 20 y 100 proponentes. Este sí que es un verdadero e invaluable instrumento de lucha contra la corrupción que, además, genera (i) el cumplimiento efectivo de los contratos estatales en razón a la idoneidad de los adjudicatarios y (ii) convierte a la contratación estatal en un dinamizador de la iniciativa privada y la libre competencia económica en un sistema de compra pública casi que monopsónico.

 

Á. J.: ¿Qué resultados iniciales ha tenido la implementación de los pliegos tipo?

 

J. A. O.: Trabajando de forma articulada con el Observatorio de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, recibimos una información según la cual, el país pasó de únicos oferentes en el 75 % de las licitaciones de las entidades territoriales, a que tan solo tres meses después de la implementación de los documentos y pliegos tipo haya una pluralidad de proponentes que promedia los 33 oferentes en el 70 % de las licitaciones.

 

Ahora bien, cuando en la Agencia he tenido conocimiento sobre el incumplimiento de los documentos tipo, le he remitido personalmente toda la información al Fiscal General y al Procurador General para que investiguen penal y disciplinariamente estas presuntas irregularidades.

 

Á. J.: ¿Qué responder a quienes manifiestan que los documentos tipo violan la autonomía territorial?

 

J. A. O.: Los documentos tipo no desconocen la autonomía territorial. Por el contrario, son un gran instrumento para que los fines esenciales del Estado-sociedad que se quieren satisfacer a través de la contratación pública sean una realidad. Municipios como Chinchiná (Caldas) están llegando a 46 oferentes y la Alcaldía Local de San Cristóbal (Bogotá) a 78 proponentes. Esto es verdaderamente transformacional y revolucionario.

 

La autonomía territorial se respeta, porque los alcaldes y gobernadores pueden decir qué obras construyen y en dónde invierten los recursos. Lo que se adoptó mediante el reglamento que desarrolla la Ley 1882 no fue nada distinto que evitar los llamados “pliegos sastre” o a la medida del amigo contratista para que, independientemente de su idoneidad, experiencia y capacidad, sea el mejor oferente en el papel durante la etapa precontractual, pero, quizás, el peor contratista en la etapa contractual. De ahí, el origen de los lamentables “elefantes blancos” que tanto nos duelen.

 

Para ponerlo en términos sencillos, la implementación práctica de esos pliegos y documentos precontractuales se asimilan a la entrega de una minuta preelaborada para la firma de un acuerdo de voluntades.

 

Á. J.: Si bien estas medidas son importantes, ¿es necesario plantear una reforma integral al Estatuto General de Contratación Pública?

 

J. A. O.: Sí estoy pensando en una gran reforma que pretendo exponerle al Presidente de la República y su justificación es amplia: estamos en el puesto 172 entre 190 países en el ranking de incumplimiento de contratos, según el Doing Business del Banco Mundial. Tenemos más de 170 regímenes especiales, lo que ocasiona un estado de cosas inconstitucional, porque el artículo 150, numeral 26, le asignó al Congreso la expedición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo cual se cumplió en el año 1993 con sus reformas, pero hoy es, prácticamente, una excepción en la ejecución de recursos públicos.

 

La licitación como regla general promedia entre 4 y 6 meses y eso afecta el desarrollo económico de un país. Los términos abreviados de 5 semanas deberían ser la regla general y, en muchos casos, a través de nuestros acuerdos marco de precios debemos evacuar las órdenes de compra en 2 días, como ya se viene haciendo, luego todo eso es posible. La transacción como mecanismo de solución de controversias sin detrimento patrimonial debe ser una salida célere y segura para los ordenadores del gasto, en lugar de exponer al Estado a incertidumbres litigiosas a las que se acude por físico temor a firmar un arreglo directo estigmatizado; la ciencia, la innovación, la tecnología, la economía naranja y las pequeñas y medianas empresas deben ser protagonistas del mercado de compra pública y, en general, la contratación debe abrirle espacios a las plataformas con big data, inteligencia artificial y blockchain para proyectar la legislación del siglo XXI.

 

La responsabilidad contractual debe soportarse en la causalidad e imputación para que las personas honestas y cumplidoras de su deber no estén sometidas a procesos disciplinarios, fiscales y penales, a pesar de demostrar su diligencia, su atención y su cuidado en el ejercicio de sus deberes y compromisos. Y los mecanismos de ponderación como la proporcionalidad, la razonabilidad, la racionalidad, la adecuación y la necesidad deben ser instrumentos de interpretación de la ley contractual, en fin, son muchos los temas que deben transformarse en un compendio corto, para que pasemos de los más de 700 artículos a un sistema normativo en donde, ojalá, casi no se requiera de abogados, sino de empresarios para licitar con el Estado.

 

Á. J.: ¿Qué hacer para desligar esa percepción ciudadana de contratación igual corrupción?

 

J. A. O.: Pasar de los mejores oferentes en el papel a los mejores contratistas en la ejecución de obligaciones. Los colombianos están aburridos de los “elefantes blancos”, de obras de 4 y hasta 10 o más años sin resultados. Estamos invitando no solo a las otras autoridades, sino también a los medios de comunicación, a los gremios y a la ciudadanía en general, para que se hagan partícipes del sistema de compras públicas. Hoy, tenemos un sistema electrónico de contratación pública llamado Secop, en donde se hace visible y pública toda la contratación estatal que nos corresponde competencialmente hablando, y para fortalecer ese control social, estamos capacitando periodistas y gremios en datos abiertos y accesibilidad a la información, pero lo mejor es que este sistema será en pocos meses interoperable con la plataforma Océano de la Contraloría General de la República, producto de un convenio que firmaré con el Contralor, para que haya plataforma transaccional y de control y vigilancia en tiempo real y armónicamente funcionales.

 

Á. J.: El Secop ya tiene dos versiones. ¿Necesita cambios esta herramienta?

J. A. O.: La herramienta es magnífica, pero requiere una inversión de recursos importantes. El Presidente de la República ya le dio instrucciones al Ministro de Hacienda, para que, en la medida de las posibilidades, le pueda entregar a CCE los recursos necesarios, de tal manera que su fortalecimiento sea una realidad. El rezago es grande, pero estamos haciendo todo lo que está a nuestro alcance para que funcione en óptimas condiciones y nos permita cumplir con la proyección que se tiene, para que en el año 2022 tengamos a todo el Estado y sus más de 8.800 entidades en la plataforma transaccional.

 

Á. J.: El Plan Nacional de Desarrollo (L. 1955/19) hace importantes cambios en materia de acuerdos marco. ¿Cómo le parecen y para qué van a servir?

 

J. A. O.: Esos cambios impulsados por el gobierno van a generar un ahorro importantísimo en los recursos públicos por simple economía de escala. La proyección que tiene CCE es que podríamos estar ahorrando durante los tres años restantes unos 6,1 billones de pesos, mediante la implementación gradual del artículo 41 de la Ley 1955 del 2019.

 

Á. J.: ¿Cómo se explica ese ahorro?

 

J. A. O.: A través de los acuerdos marco de precios y los instrumentos de agregación de demanda, satisfacemos idénticas necesidades de distintas entidades públicas a través de economías de escala. Recientemente se consolidó para la Policía Nacional un proceso que estaba presupuestado en 18.300 millones para los seguros de sus vehículos y en la Agencia resultó materializándose por 11.000 millones de pesos con ahorros de 7.000 millones de pesos.

 

Á. J.: ¿En qué consisten los carteles únicos de contratación que usted denunció?

 

J. A. O.: El Presidente de la República fue enfático en que debemos denunciar y atacar esos carteles que buscan ser adjudicatarios de contrataciones mediante lo que se denominan pliegos “sastre”. Por ejemplo, en una ciudad capital, puede haber 100 o 150 firmas de ingeniería con capacidad para ejecutar una escuela o un centro de salud, pero existe connivencia para que las condiciones exigidas solo las cumpla un contratante, mediante requerimientos caprichosos. Ese pliego “sastre” afecta la libre competencia económica, la libertad de concurrencia, la pluralidad de oferentes y la transparencia, porque está teledirigido al amigo proponente que terminó, en muchos casos, lastimosamente, elaborando el pliego de condiciones. Por el contrario, con los documentos tipo, cada vez que se abra un proceso contractual, esos 100 o 150 empresarios saben que no les van a exigir requerimientos subjetivos, inadecuados, innecesarios, caprichosos y hasta exóticos, como que la oferta se allegue en determinado papel.

 

Á. J.: ¿Qué enseñanzas le deja al país en materia de contratación un caso con el de Odebrecht?

 

J. A. O.: La gente está hastiada de la corrupción y como sociedad tenemos que ser conscientes de que, en un momento determinado, lo que está en juego es nuestra propia democracia. El caso de Venezuela es conmovedor, desolador y lamentable.

 

Á. J.: Hace poco, la Corte Constitucional se pronunció sobre la imposibilidad de indemnizar a los contratistas vinculados a casos de corrupción. ¿Qué opina sobre ese fallo?

 

J. A. O.: Es una sentencia que acude a los principios de razonabilidad y de racionalidad. Indiscutiblemente, sentó una posición en la que los matices resultan legítimos.

 

Á. J.: ¿Qué temas del referendo contra la corrupción cree que serían beneficiosos para la contratación pública

 

J. A. O.: El Gobierno Nacional está apoyando la prohibición de la prisión domiciliaria para los corruptos y acompaña el proyecto de ley para que los delitos contra la administración pública se paguen en cárceles administradas por el Inpec.