Ana María Moncada Zapata

Socia de Moncada Abogados

Con la expedición recurrente de normas para promover la inversión y con la adopción de los instrumentos legales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde), se anuncia que Colombia cuenta con un marco legal para fomentar la inversión. A la fecha ya se ha logrado la aprobación en 20 de los 23 comités especializados que resuelven la adhesión a ese organismo, faltando así solo el visto bueno de los comités de Comercio, Gobernanza Pública y Empleo, para recibir los beneficios de membresía de ese club internacional de buenas prácticas.

En materia de seguridad jurídica, estos son los nueve aspectos que aún flotan en el ambiente del inversión colombiano:

1. Reforma tributaria

Existen agremiaciones que sostienen que con la Ley 1819 del 2016 no se cumplió el propósito de reformar estructuralmente el sistema tributario, ni el de racionalizarlo; no se redujeron los impuestos a las sociedades dado que desaparecieron unos, pero aumentaron otros; y tampoco se implementaron medidas institucionales suficientes para luchar contra la evasión, el contrabando y la elusión. Adicionalmente, se cambiaron condiciones en detrimento del criterio de confianza legítima. Dos ejemplos: en primer lugar, el sector hotelero fue gravado con una tarifa diferencial de renta del 9 %, pese la exención de 30 años que poseía para incentivar la construcción, ampliación y remodelación de establecimientos hoteleros.

Por su parte, las zonas francas pasaron de una tarifa diferencial de renta del 15 % al 20 %.

2. Justicia

Inversionistas nacionales y extranjeros acceden a la justicia en igualdad de condiciones y experimentan también por igual la demora en la solución de los conflictos y los altos índices de impunidad. A esto se suman los obstáculos en el acceso a la justicia arbitral en los contratos estatales, al exigir que su pacto se someta a engorrosos trámites de aprobación (Directiva Presidencial 3 del 23 de diciembre del 2015). La promoción de los mecanismos alternativos debe ser decidida y sincera.

3. Acciones públicas

No es fácil para un inversionista asimilar las sorpresivas órdenes de los jueces que frenan la ejecución de los proyectos. Se encuentran con que vía tutela, protegiendo derechos fundamentales, se suspenden licitaciones como la de la recolección de basuras en Bogotá, o se deja sin efecto la delimitación de áreas estratégicas mineras; vía acciones populares, defendiendo derechos colectivos, se suspende el Sistema de Transporte Integrado de Manizales, o la venta de Isagén; y vía medidas cautelares en procesos de nulidad, se suspende la adjudicación del tercer canal privado de televisión. También genera incertidumbre la actuación de entidades como la Procuraduría, la Contraloría y la Fiscalía, que discrecionalmente intervienen en los procesos pretendiendo el correcto ejercicio de la función pública y la gestión fiscal.

En la mayoría de esos casos no es reprochable la decisión judicial o administrativa de cara a los derechos constitucionales, sino las falencias en la estructuración y planeación en los procesos, las cuales revientan después de que los inversionistas resuelven participar en el mercado.

4. Consultas previas

El desarrollo de infraestructura en sectores como transporte, agrario y minas y energía se ve obstaculizado por el uso y abuso del derecho a las consultas previas, que permite a los pueblos indígenas y étnicos influenciar el proceso de toma de decisiones (Convenio 169 de la OIT). Son cada vez más las demoras en las consultas, la falta de legitimidad o consenso, la ineficacia de las certificaciones del Gobierno frente a la existencia de comunidades y los sobrecostos o exigencias de prebendas. Dado que también se debe consultar la adopción de medidas legislativas, se trabó el proyecto de ley estatutaria para la reglamentación de la consulta previa. Se requiere paso firme para tramitar este proyecto, si se aspira a superar el desánimo empresarial imperante.

5. Consultas populares en la industria minera

Existen falencias institucionales que arriesgan la inversión en la industria minera. Ejemplo de esto son los reveces en la concesión de títulos mineros en zonas luego delimitadas como páramos, resguardos indígenas y parques o reservas naturales, como en el caso del páramo de Santurbán o la Macarena. Ante los tropiezos, las autoridades responden reactivamente afectando negativamente a los contratistas.

La Corte Constitucional –en un claro rol colegislador y en desacuerdo con el Ejecutivo y el Legislativo– ha suplido las “omisiones legislativas” en la materia. Recientemente, rechazó que el uso del subsuelo lo definiera la Nación, empoderando a los entes territoriales y privilegiando la consulta popular (Sent. C-035 del 2016 y T-445 del 2016). Consecuentemente, en marzo se rechazó la minería en el municipio de Cajamarca (Tolima) y se avecinan nuevas consultas que auguran idénticos resultados.

6. Mejora normativa y burocracia

La burocracia sigue dificultando la libre competencia y el ejercicio de libertades económicas de nacionales y extranjeros, y repercute en la inversión. Ejemplo de esto es la severa política migratoria llena de requisitos exorbitantes y sanciones que consiguen desalentar las iniciativas empresariales.

7. Gobernanza

Varias preocupaciones se incorporan en esta agenda: la reforma de la estructura estatal (2011), que representó enormes costos fiscales y resultados aún desapercibidos (23 entidades nuevas y escisión de ministerios); y la corrupción, que sigue siendo una limitante a la hora de hacer negocios en Colombia. La Ocde no observa en el ámbito medidas para garantizar imparcialidad, transparencia e independencia en las superintendencias, en las comisiones de regulación y en las empresas estatales.

Si bien representan un hito importante las leyes 1474 del 2011 (Estatuto Anticorrupción), 1712 del 2014 (Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional), y 1778 del 2016 (Sobre la Responsabilidad de las Personas Jurídicas por Actos de Corrupción), se sigue dando tumbos con la normativa del sistema de compras públicas. Hay dos proyectos de ley en curso para su reforma: uno del Ministerio de Transporte, que fortalece el régimen existente, y otro de Colombia Compra Eficiente, que lo deroga y reforma todo. La pregunta es: ¿cuál es la línea gubernamental en la materia? Adicionalmente, hace cuatro años se presentó la Ley 1682, de Infraestructura, como la solución a los cuellos de botella, sin que a la fecha se remedie la problemática predial, ambiental y de redes de servicios públicos.

8. Empleo

La ventaja obtenida con la adopción de tratados internacionales en materia laboral, en especial de todas aquellas prácticas mínimas aconsejadas por la OIT, ha permitido tener un lenguaje común y conocido para las empresas extranjeras. Sin embargo, los reclamos en esta materia se basan en la poca flexibilidad para la contratación y despido de empleados, aunada a los riesgos judiciales por altas indemnizaciones como la de mora en el pago de cesantías equivalente a día de trabajo por día de retraso. La Ocde sigue atenta a los índices de violencia contra dirigentes sindicales y a la tercerización laboral, problema que ayuda a resolver el Consejo de Estado con la suspensión provisional del decreto que reglamentaba la materia, restringiendo la figura a situaciones muy excepcionales (Auto del 15 de marzo del 2017, Rad. 2016-00485).

9. Litigio internacional

El país enfrentará cuantiosas controversias anunciadas por algunos inversionistas que –invocando los acuerdos internacionales de inversión (AII), los tratados de libre comercio y los acuerdos para evitar la doble tributación– consideran que el Estado colombiano ha contravenido sus obligaciones. Tantas empresas considerando esa opción (Glencore PLC, Cosigo Resources, América Móvil, Novartis, Gran Colombia Gold, Eco Oro Minerals Corp., AngloGold Ashanti, Gas Natural Fenosa) deberían alertar al Ministerio de Comercio y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –ANDJE–, dado el posible impacto fiscal de eventuales condenas.

Por último, el Estado colombiano (Legislativo, Ejecutivo, Judicial y demás órganos independientes) debe considerar que no basta con la incorporación a la normativa nacional de una serie de prácticas y estándares internacionales, sino que se debe garantizar su aplicación o cumplimiento institucional. La confianza inversionista no se sostendrá con la mera proliferación normativa que alardea sobre una seguridad jurídica que, a final de cuentas, es hoy nebulosa.