La importancia de los ‘compliance program’

Hoover Wadith Ruiz Rengifo

Abogado. Defense Corporate.

Presidente y Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Derecho Penal Empresarial (ASCOLDPEM)

Los compliance programs nacen en EE UU hacia la primera mitad del siglo pasado, en un contexto marcado por las tensiones entre dos extremos: por un lado, la desconfianza hacia el poder empresarial; por el otro, la creencia de que la autorregulación empresarial es más efectiva que la regulación estatal¹.

Normativas internacionales como el estándar global anticorrupción ISO 37001, la UK Bribery Act o la US Foreign Corrup Practices Act 1977, establecen su aplicación más allá de sus fronteras. Por tanto, empresas españolas, británicas y americanas exigen a compañías de otros países que tengan compliance program para poder operar con ellas. De ahí que toda organización colombiana deba implementar dicho programa.

Su relación con la ética empresarial

Para entender su naturaleza, es necesario remitirse a los principios de la ética empresarial. Esta surge a partir de los años ochenta como consecuencia de los escándalos económicos y financieros, mayormente acentuados con la crisis económica mundial del 2008², consecuencia directa de la dinámica de la economía informacional global, y el resultado de factores como la liberación y la desregulación de mercados, además de instituciones financieras que permitieron la casi libre circulación de capital en las empresas y en todo el mundo³.

La crisis global del 2008 dejó como resultado una característica hoy propia del poderoso sistema financiero, la llamada privatización del futuro⁴.

A partir de esa época, las compañías se inclinaron por consagrar códigos de ética en varios frentes: medioambiente, normas de competencia leal, legislación laboral, protección a la intimidad, propiedad intelectual, lucha contra la discriminación en las empresas, corrupción, entre otras. Así, entonces, un programa de transparencia debe estar basado en la ética⁵, estar al servicio del hombre y estar dentro de la legalidad.

Colombia y la Ocde

El 25 de octubre del 2013 Colombia protocolizó el ingreso formal a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde). La idea fundamental es que Colombia trabaje para que sus políticas se ajusten a las de esa organización. Dicho acuerdo versará sobre inversiones, seguros y pensiones privadas, gobernanza pública, política regulativa, educación, salud, empleo, entre otros, y como se mencionó en líneas anteriores, la exigencia obligada de la responsabilidad de las personas jurídicas, que se recomienda sea penal, como lo expresa el proyecto Howarr⁶ sobre una responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia.

¿Cómo elaborar un programa de cumplimiento?

Para la elaboración del programa de cumplimiento se puede recurrir a la guía expedida por la Superintendencia de Sociedades, mediante Circular Externa 100-000003 del 26 de julio del 2016 para programas de cumplimiento, para la prevención de las conductas previstas en el artículo 2º de la Ley 1778 del 2016, donde además se deben tener en cuenta los siguientes documentos:

1. El modelo de la empresa Fullsix Italia.

2. El organismo especializado en control interno o Committee of sponsoring Organizations of the Treadway Comission (COSO).

3. La U. S. Federal Sentencing Guidelines for Organizations.

4. La Sarbanes-Oxley Act 2012, The Bribery Act 2010 (rige en el Reino Unido desde marzo del 2011).

5. El modelo de Corporate Governance cuyo origen es en EE UU, pero ha sido impulsado por la Ocde, que recoge aspectos relacionados con la prevención y la sanción de delitos, recopilados en códigos éticos y de conducta.

6. La responsabilidad social empresarial o RSE que en las últimas décadas ha tenido acogida, y consiste en un modelo de negocios fundado en valores corporativos, en la transparencia, accountabilty y anticorrupción, aplicables a todas las áreas de la empresa.

7. El decálogo de medidas de prevención en materia penal dirigido a las empresas elaborado por Transparencia Internacional España. El documento contiene “los principios de transparencia y prevención de la corrupción para las empresas”, elaborado por Silvina Bacigalupo en mayo del 2012.

¿Cuáles son los requisitos?

Por medio de la Resolución 100-002657 del 25 de julio del 2016, la Superintendencia de Sociedades estableció los criterios de un programa de transparencia o de ética empresarial, de conformidad con el inciso 2º del artículo 23 de la Ley Anticorrupción del 2016. Los requisitos son:

1. Ser una sociedad vigilada por la Superintendencia de Sociedades.

2. Que en el año inmediatamente anterior haya realizado negocios de cualquier naturaleza, de forma habitual, con personas naturales o jurídicas extranjeras, públicas o privadas.

3. Que los negocios o transacciones internacionales sean realizados por una sociedad colombiana del sector farmacéutico, de infraestructura y construcción, manufactura, minero-energético, o de tecnología de la información y comunicaciones, a través de un tercero que puede ser contratista, intermediario, o sucursal, por sectores, de acuerdo con sus ingresos brutos, activos totales o empleados, especificados en la resolución precitada. Así:

Farmacéutico: que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 75.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), que tenga activos totales iguales o superiores a 75.000 SMLMV, o que disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.

Infraestructura y construcción: que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 150.000 SMLMV, que tenga activos totales iguales o superiores a 150.000 SMLMV, o que disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.

Manufacturero: que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 150.000 SMLMV, que tenga activos totales iguales o superiores a 150.000 SMLMV, o que disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.

Minero-Energético: que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 150.000 SMLMV, que tenga activos totales iguales o superiores a 150.000 SMLMV, o que disponga de una planta de personal igual o superior a 2.000 empleados directos.

Tecnologías de la información y comunicaciones: que haya obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 500.000 SMLMV, que tenga activos totales iguales o superiores a 500.000 SMLMV, o que disponga de una planta de personal igual o superior a 1.000 empleados directos.

Los que debe tener una empresa

Toda empresa debe diseñar, implantar y contar con auditorías de sistemas de gestión del cumplimiento. Para lograr este cometido requiere como mínimo:

1. ‘Compliance penal’, si en el país se regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

2. ‘Corporate compliance’ que regule el “Sistema de gestión Compliance”.

3. Sistema anticorrupción, que regule el “Sistema de gestión antisoborno”.

Referencias

¹. GALLEGO SOLER, José Ignacio. Criminal Compliance y proceso penal: Reflexiones iniciales. En AA. VV. En AA. VV. Responsabilidad de la empresa y Compliance. Edisofer. B de F. 2014, p. 199.

². En MANUEL MAZA, José. Prevención de riesgos penales. El régimen legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Cuestiones sustantivas generales. www.kwformación.es

³. CASSTELL, Manuel y otros. Después de la crisis. Traducción de Dimitri Fernández Bobrovski. Alianza Editorial. Madrid, 2013, p. 26.

⁴. Ibídem, cit, p. 401.

⁵. A esta conclusión llegaron los más de 2.000 líderes que se reunieron en Davos (Suiza), (17 al 20 de enero del 2017) en el reciente Foro Económico Mundial: “el liderazgo del siglo XXI se debe sustentar en servicio a los demás, tránsito por la legalidad y conducta ética innegociable”.

⁶. VID., RUIZ RENGIFO, Hoover Wadith. Proyecto Howarr sobre una responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia. Ibáñez - ASCOLDPEM, abril, 2017.