El Consejo de Estado sostuvo que la incorporación de funcionarios provisionales al Incoder, con fundamento en el artículo 44 de la Ley 909 del 2004 y el parágrafo del artículo 28 del Decreto 760 del 2005, solo era posible una vez agotada la lista de funcionarios de carrera administrativa. Sostuvo que amparar la incorporación de este tipo de personal en estas dos normas supone abuso y desviación de poder por parte de la entidad, porque ambas establecen derechos preferenciales para funcionarios de mérito y no para los provisionales. La Sala indicó que la incorporación de estos empleados no fue el resultado de un estudio comparativo que demostrara que ninguno de los funcionarios de carrera cumpliera los perfiles que, según la demandada, sí cumplían los designados mediante esta modalidad. Con estos argumentos, se decretó la nulidad de la Resolución 3707 del 2007, por medio de la cual el Incoder incorporó a su planta de personal cargos en provisionalidad (C. P. Gerardo Arenas).