La normativa minera tras la caída de la Ley 1382: más dudas que certezas

 

Eliana Poveda Aguirre

Redactora ambitojuridico.com

 

Al constatar que la Ley 685 del 2001 (Código de Minas) era insuficiente para modernizar la  industria minera, promover la inversión y agilizar los trámites de obtención de títulos, el Gobierno presentó un proyecto de ley con el que buscaba regular algunos aspectos importantes para ese sector económico.

 

Esa propuesta de reforma al código, que posteriormente se convirtió en la Ley 1382 del 2010, contenía artículos que, entre otros objetivos, pretendían formalizar la actividad de los pequeños mineros tradicionales, mejorar la fiscalización técnica y ambiental de las operaciones mineras y restablecer el derecho del Estado a reservar ciertas áreas, para ofrecerlas al operador más idóneo.

 

Sin embargo, en la Sentencia C-366 del 2011, la Corte Constitucionalidad declaró inexequible la reforma, porque se omitió la consulta previa con las comunidades étnicas que podrían verse afectadas. El alto tribunal difirió los efectos del fallo a dos años, con el fin de preservar la vigencia de normas que protegían el medio ambiente, y le solicitó al Gobierno realizar la consulta en ese mismo término.

 

Vencido este plazo, el Ejecutivo solicitó una prórroga para adelantar la consulta, argumentando que durante el periodo conferido fue imposible realizarla. La Corte no accedió a la solicitud y, como medida de emergencia, el Gobierno expidió cuatro decretos con fuerza de ley (933, 934, 935 y 943 del 2013) que fijan parámetros para desarrollar la actividad minera. Sin embargo, algunos sectores han cuestionado la expedición de estas normas.

 

¿Responden estos decretos a las necesidades del sector o son un simple plan de contingencia ante la caída de la Ley 1382? ¿Podría considerarse que los decretos expedidos por el Gobierno están viciados de nulidad, porque tampoco se consultó previamente a los afectados? ¿El Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria con su expedición?

 

ambitojuridico.com consultó la opinión de expertos, sobre estos y otros interrogantes.

 

La consulta previa

Según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la consulta previa es un requisito indispensable para respetar los derechos de los indígenas y los afrodescendientes, cuando se tramitan leyes que afectan sus intereses.

 

De acuerdo con Juan José Parada Holguín, jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía, el Gobierno, inmediatamente después de conocer la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, inició la construcción de un nuevo proyecto de ley que, a su juicio, desarrolló una política pública minera moderna y respetuosa con el desarrollo sostenible. Esa iniciativa salió para ser consultada con las comunidades étnicas, en junio del 2012.

 

Parada explica que no fue posible adelantar el proceso de consulta en el término requerido, por causa de las mismas comunidades. Así las cosas, fue necesario empezar a trabajar en un plan alterno, que se inició en noviembre del 2012, y concluyó con la expedición de los cuatro decretos.

 

“Esos decretos están reglamentando la Ley 685 del 2001, que ya fue consultada previamente con las comunidades étnicas, y teniendo en cuenta que son actos reglamentarios de una norma ya consultada, por concepto de la Corte Constitucional, se entiende que los actos administrativos reglamentarios no requieren de la consulta previa”, explicó.

 

Esta posición difiere de la del senador Jorge Enrique Robledo, para quien el objeto del Gobierno, al expedir los decretos, es burlarse del espíritu de la consulta previa.

 

Robledo considera que al quedar vigentes algunos artículos del Código de Minas del 2001, que a su juicio, se hizo sin vigilancia de la sociedad y a gusto de las transnacionales de la minería, quedaron abiertas las puertas para que el Gobierno expidiera normas a su conveniencia.

 

“Cuando se trata de decretos que tienen finalmente la fuerza práctica de la ley, se determina entonces que no haya consulta. Eso sería inaceptable, pero no me sorprendería que el Gobierno y sus abogados ya tengan un plan b para que puedan burlarse en últimas del espíritu de la consulta previa, que es no hacer la consultas, dejar que las normas se hundan y después, con decretos o mediante otros mecanismos, hacer lo que la ley no les permite hacer”, afirmó el senador.

 

Por su parte, Jorge Iván Hurtado, docente de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de Colombia, afirma que, en este caso, habrá que analizar a fondo la necesidad o no de hacer la consulta.

 

“Si la ley, precisamente, fue sacada de vigencia y del tráfico jurídico por la Corte Constitucional, previo su análisis por la omisión de una consulta, estos decretos por supuesto correrían la misma suerte o tendrían la misma necesidad”, señala.

 

Sin embargo, Hurtado aclara que es necesario analizar si estas reglamentaciones son objeto de consulta y, después, determinar cuál de sus contenidos afecta directamente a las comunidades.

 

¿Se excedió la potestad reglamentaria?

Los decretos 933, 934, 935 y 943 del 2013 regularon la formalización de la minería tradicional, la presentación de las propuestas de concesión y la competencia para excluir zonas de la actividad minera, entre otros asuntos.

 

En opinión de Margarita Ricaurte, vicepresidenta del Colegio de Abogados de Minas y Petróleos, estas normas no son suficientes, ni llenan los vacíos jurídicos que dejó el hundimiento de la reforma al Código de Minas. Además, sostiene que estas disposiciones exceden la facultad reglamentaria del Ejecutivo, que está circunscrita a los aspectos regulados en la ley.

 

“Por esa misma causal han sido declarados nulos varios decretos expedidos por el Gobierno Nacional en el tema de la minería. En este caso, han incluido dentro de estos decretos temas que estaban precisamente en la Ley 1382 y que, con ocasión de la inexequibilidad declarada por la Corte, pues ya no tienen vigencia, de manera que no pueden ser recogidos en una norma de carácter reglamentario”, advirtió.

 

Para Adriana Martínez, experta en Derecho Minero y docente en esta misma área en la Universidad Externado, estas normas no hacen modificaciones sustanciales al régimen de contratación de minas, sino que desarrollan, con más profundidad, la Ley 685 del 2001. A su juicio, no es necesario un nuevo código ni una reforma.

 

“Yo pienso que la pérdida de las normas de la Ley 1382 en realidad no genera un impedimento para poder continuar con la actividad minera como el Estado quiere hacerlo. Hay que desarrollar la Ley 1385, porque, desafortunadamente, quedaron muchos de sus artículos sin desarrollar y, entonces, esta es la oportunidad”, agregó.

 

Un decreto polémico

El Decreto 943 determinó que ninguna autoridad regional, seccional o local puede establecer zonas del territorio que queden excluidas de minería de manera permanente o transitoria.

 

De acuerdo con la norma, esa decisión les compete exclusivamente a las autoridades mineras y ambientales, que deben tomarla con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales, bajo principios de desarrollo sostenible.

 

A juicio de Robledo, es facultad de los entes territoriales decidir qué tanto están dispuestos a montarse en la locomotora minera. Por lo tanto, el Ejecutivo transgrede sus derechos al decidir por ellos, afirma.

 

“El Gobierno saca un decreto que a mi juicio es totalmente inconstitucional, que dice que en minería solo decide el Gobierno Nacional. Además, es inaudito que la minería está por encima del agua, la agricultura, la ganadería, las relaciones sociales, por encima de todo, esto pareciera la república de las trasnacionales”, comenta.

 

Ricaurte explica que esta disposición pone de presente una gran dificultad entre la regulación de los usos del suelo por parte de los municipios, que se deriva directamente de la Constitución, y la facultad de orden legal que tiene la autoridad minera para regular la industria.

 

“En mi concepto, no debe estar regulada por los municipios, por las entidades de orden territorial, en virtud de que es una actividad pública de interés nacional. Esta facultad debe estar regulada por una entidad del orden nacional. Sin embargo, desde el punto de vista constitucional, este no es un tema pacífico, es un debate que involucra esa facultad constitucional de los municipios frente a la facultad de la autoridad minera”, sostiene.

 

Una posición similar tiene Martínez. En su opinión, la ley determina que las zonas excluidas de la minería deben ser declaradas por las autoridades nacionales. “Se trata de no cruzarnos las competencias, y de no sacar normas que son contradictorias, porque, finalmente, ¿quién es el afectado?, el ciudadano. Hay unas jerarquías en la normas, y se trata de aclarar quién es responsable de qué”, agrega.

 

Que las normas expedidas por el Ejecutivo sean suficientes para eliminar la incertidumbre jurídica que se ha generado en el sector minero es algo que está por verse. Además, será necesario discutir la necesidad de expedir nuevo código o nuevas disposiciones que establezcan, con seguridad, los límites y alcances que tiene la minería en el país.