En contratación se deben tener en cuenta incentivos de contratista e interventor

Luisa Fernanda Monroy, redactora Ámbito Jurídico

Ámbito Jurídico: ¿Cuál es el balance de Colombia Compra Eficiente en materia de uso de los acuerdos marco de precios por parte de las entidades públicas?

María Margarita Zuleta: Los instrumentos de agregación de demanda han permitido coordinar las compras del Estado logrando un mayor valor por dinero en el Sistema de Compra Pública. La compra de bienes y servicios en la Tienda Virtual del Estado Colombiano a través de agregaciones de demanda facilita los procesos de abastecimiento de las entidades estatales, genera ahorros derivados del aprovechamiento de las economías de escala y genera eficiencias al reducir el tiempo que invierten las entidades estatales en sus procesos de contratación. Entre el 13 de octubre del 2013, cuando entró en operación la tienda virtual, y hasta el 11 de abril de 2016, Colombia Compra Eficiente ha ofrecido 27 instrumentos de agregación de demanda con compras por $ 1.947 billones y ahorros por $ 402 mil millones. Actualmente, hay cerca de 400 entidades estatales utilizando la tienda.

A. J.: El presidente Juan Manuel Santos anunció un proyecto de reforma a la Ley de Contratación, ¿puede mencionarnos las principales características?

M. M. Z.: La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico -OCDE- afirma que el marco regulatorio colombiano del Sistema de Compra Pública es complejo, con reglas que se superponen y que a menudo no son fáciles de implementar, lo cual dificulta la participación de las pymes y contribuye a que la orientación de los funcionarios sea al proceso y no en sus resultados. También hace referencia a la amplia gama de excepciones a la regla general que existen en el sistema. En el marco de esas recomendaciones, desde el 2013 se empezó a trabajar en la revisión de la legislación.

El nuevo estatuto busca ser aplicable a toda la compra pública e incorporar las mejores prácticas internacionales. El proyecto reorganiza las prohibiciones para contratar con entidades estatales e incorpora expresamente el conflicto de intereses y su tratamiento, modifica el registro de proponentes y lo incorpora al Sistema de Compra Pública, simplifica las modalidades de selección privilegiando siempre la competencia y hace una modificación al manejo del riesgo, revisando el concepto de equilibrio económico de los contratos.

El propósito es simplificar y actualizar el estatuto para dotar al sistema de una estructura en la cual los principios están en la ley, la reglamentación en los decretos y los detalles operacionales y procedimentales, en manuales, guías y documentos estándar (templates o pliegos tipo). Esto permite actualizarlos a los cambios en los mercados, en tecnología y a la demanda.

A. J.:¿Qué medidas se establecen dentro de la reforma para  controlar el fenómeno de la corrupción?

M. M. Z.: Los organismos de control, la Fiscalía y la ética de los seres humanos, del sector público y del sector privado, son los que tienen que combatir la corrupción. El uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones tiene una incidencia en la trasparencia, en la trazabilidad de las decisiones de las entidades estatales y en la competencia. Es importante tener en cuenta que Colombia Compra Eficiente es el ente rector del Sistema de Compra Pública, formula política, pero no tiene funciones para investigar, ni para juzgar y tampoco tiene funciones en materia disciplinaria ni fiscal.

A. J.: ¿Cómo se fortalecerá y promoverá el uso de Colombia Compra Eficiente?

M. M. Z.: Esta es una tarea constante desde que empezó a operar a mediados de abril del 2012. Las herramientas tienen sentido, utilizarlas es mejor en términos de generación de valor para el sistema de compra pública. Algunas entidades lo entienden rápidamente, otras se demoran un poco más y para eso nosotros hacemos campañas constantes para mostrar su valor. Contamos con grandes aliados, empezando por el señor Presidente de la República y los organismos de control, los cuales promueven constantemente el uso de las herramientas que ponemos a disposición. La tarea es continua y tenemos circulares, manuales y guías, y en algunos casos decretos.

A. J.: Cuando el Presidente indicó que las entidades que no se acojan a los contratos de transparencia no recibirán facilidades del Gobierno ¿a qué se refería?

M. M. Z.: Sobre la importancia de tener en cuenta las herramientas que ofrece Colombia Compra Eficiente en las decisiones de gasto público y cómo permiten recibir apoyo del Gobierno Nacional voy a darle tres ejemplos:

1. Las entidades territoriales certificadas en educación que hacen parte del programa Pioneros Todos a Aprender deben adquirir el material pedagógico de matemáticas y lenguaje, tanto para estudiantes como para docentes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano;

2. Los contratos de obra púbica derivados de contratos plan deben utilizar el pliego estándar y el apéndice de requisitos habilitantes que busca más competencia del sector privado en estos proyectos y

3. La estructuración de proyectos cuenta con la asistencia técnica del Departamento Nacional de Planeación y con documentos estándar o con la posibilidad de adquirir bienes (por ejemplo ambulancias) en acuerdos marco.

A. J.:  ¿A propósito, los  acuerdos  marco  son  una  medida  eficiente  para  la adquisición de bienes y servicios de características uniformes?

M. M. Z.: Sin duda lo son. Voy a dar un ejemplo. Antes de los acuerdos marco de combustible en Bogotá, una entidad estatal invertía en el proceso de contratación cerca de cinco meses y terminaba contratando generalmente con una estación de servicio el suministro de combustible. Ahora en una hora logra hacer el proceso y tiene más de 20 estaciones de servicio suministrándole combustible.

De otra parte, los instrumentos de agregación de demanda permiten incorporar políticas públicas, como la política de migrar de servidores a servicios de computación en la nube.

A. J.: ¿Dentro del proyecto de ley se plantea alguna alternativa para restringir o controlar el abuso de la subsanabilidad de las propuestas?

M. M. Z.: Sí. La Ley 80 de 1993 estableció que las ofertas deben ser completas pero que las entidades estatales no pueden rechazarlas por asuntos meramente formales. Puesto que la Ley 80 de 1993 incorporó las normas del derecho privado, las entidades y los proponentes debían regirse por el dispuesto en las normas civiles y comerciales en relación con los requisitos de la oferta. La Ley 1150 del 2007 incluyó que los requisitos de la oferta que no reciban puntaje en la evaluación pueden ser aclarados o complementados por solicitud de la entidad y la ausencia de estos no invalida la oferta. Esta disposición dejó sin contenido la norma de la Ley 80 que estableció que las ofertas deben ser completas. En nuestra opinión, esta disposición permite interpretaciones que generan escenarios de comportamientos anticompetitivos y oportunistas, como el completar las ofertas cuando los proponentes conocen a sus competidores y los resultados preliminares de la evaluación.

Por esto proponemos que las entidades tengan el derecho de solicitar a los oferentes aclarar la información que parece inconsistente garantizando igual trato a todos.

A. J. ¿El proyecto trata sobre la celebración de contratos de prestación de servicios?

M.M.Z.: En 2015, en el SECOP había registrados 297.160 contratos de prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión suscritos con personas naturales y 227.936 contratistas en la modalidad de contratación directa. Colombia Compra Eficiente tomó los registros de contratos de prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión suscritos por personas naturales en 2014 para revisar cuatro variables de caracterización de los contratos de servicios:

a) Dedicación del contratista (exclusividad)

b) Estabilidad de la remuneración

c) Permanencia del vínculo (total de días en una vigencia fiscal) y

d) Reincidencia de la relación contractual (contratista en más de una vigencia).

La conclusión es que el 61 % de estos son contratos de prestación de servicios técnicos, asistenciales o profesionales permanentes que son una forma de empleo público, en los cuales la entidad estatal hace un proceso de selección propio de la selección de talento humano.

Estos contratos corresponden en la mayoría de los casos a una forma de empleo público que tiene origen en las restricciones del servicio público en Colombia y, en consecuencia, debe tener una clasificación propia que permita analizar el fenómeno y establecer mecanismos para la selección de este personal acorde con la forma de gestionar el talento humano como el mérito.

A. J.: ¿Cómo corregir los errores de planeación cometidos por la administración en la etapa precontractual, se plantean mejoras para la proyección de estudios previos?

M. M. Z.: Uno de los propósitos de Colombia Compra Eficiente es modificar la curva de dedicación de recursos en las etapas del proceso de contratación. Tradicionalmente invertimos más recursos, tiempo y dinero en la selección del contratista y mucho menos en la planeación y en la ejecución. El propósito es invertir la curva actual para invertir más en la planeación y en la ejecución.

El SECOP contiene una gran cantidad de información que nos ayuda a conocer el mercado, por eso es tan importante que el servidor público tenga conciencia de cuando registra la información del proceso de contratación en el SECOP está gestionando un conocimiento valioso.

Colombia Compra Eficiente ha puesto a disposición una serie de manuales y guías para la etapa de planeación, los cuales están en  www.colombiacompra.gov.co.

A. J.: ¿Qué propuestas contiene la reforma para mejorar y ejercer mayor control sobre las interventorías y reducir la probabilidad de corrupción?

M. M. Z.: La corrupción es un crimen y debe ser combatido como un crimen. Colombia Compra Eficiente no tiene funciones en materia de política criminal.

Le decía en la respuesta a la pregunta anterior que estamos haciendo un gran esfuerzo para concentrar los recursos en la planeación y en la ejecución de un contrato. En la ejecución del contrato la entidad estatal tiene una serie de herramientas para buscar la eficacia del mismo, el pago por ejemplo, el seguimiento de las tareas encomendadas al contratista, bien sea a través de la supervisión o de la interventoría. En la planeación del proceso de contratación la entidad estatal debe tener en cuenta los incentivos del contratista y del interventor y asegurar que el diseño del contrato genera los incentivos correctos para que el interventor cumpla con su tarea y evitemos comportamientos oportunistas tanto del contratista como del interventor.