Así se consolidó la venta de Isagén

El Gobierno acaba de aceptar la oferta por las 1.571´919.000 acciones ordinarias que posee la Nación en Isagén, hecha por la empresa canadiense Brookfield; la venta se realizó en la Bolsa de Valores de Colombia y el presidente de la subasta verificó que el único proponente tenía todos los documentos en regla para tal fin.

Así las cosas, la empresa canadiense se hizo al 57.6 % de las acciones y canceló un mínimo por acción de $ 4.130. Así, con esta operación el Estado recibirá un total de $ 6,49 billones. 

Vale la pena recordar que el ministro de Minas, Tomás González, aseguró que subastar las acciones que tiene la Nación en la generadora de energía permitirá acceder a recursos que se utilizarán para la financiación de vías 4G. “Son recursos frescos que van a ir para construcción de carreteras, que nos van a dar competitividad y le van a dar dinamismo a la economía en un momento que lo necesita”, finalizó el titular de la cartera minero energética.

Ámbito Jurídico presenta la cronología de este proceso de venta de la generadora y los retos jurídicos que enfrentó el Ejecutivo para culminar la operación.

2013

El 30 de julio del 2013, el Gobierno expidió el Decreto 1609 y fijó el procedimiento para la enajenación de las 1.571´919.000 acciones ordinarias, equivalentes al 57,66 %, que la Nación posee en Isagén. En ese momento, fijó en $ 2.850 por acción el precio para ofrecer en la primera ronda, con lo cual se valoró la participación de la Nación en, aproximadamente, $ 4,5 billones.

Vale mencionar que, en diciembre del 2015, el consejo de ministros revisó la valoración de Isagén y aprobó un precio mínimo por acción de $ 4.130, el cual  debe ser actualizado por el índice de precios al consumidor (IPC) mensual que rija para los meses que transcurran entre la publicación del decreto modificatorio y la adjudicación de la segunda etapa. Así, se modificó el Decreto 1609 del 2013, modificado a su vez por las normas 2316 del 2013 y 1512 del 2014.

2014

En marzo del 2014, el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del Decreto 1609. En su momento, la Sección Primera del alto tribunal consideró que se daban los presupuestos contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para decretar la medida de urgencia, antes de emitir el auto de admisión de la demanda.

A juicio de la Sala, los eventuales efectos negativos que podía generar la enajenación acreditaban la urgencia que habilitaba la imposición de la suspensión.

Para el demandante, la no inclusión del proyecto de venta en los planes de desarrollo y anual operativo de mediano plazo, además de que no había sido autorizado por el Congreso, suponía su inconstitucionalidad (Consejo de Estado, Sección Primera, Auto 11001032400020130053400, Mar. 26/14, C. P. María Claudia Rojas).

Levantamiento de suspensión

En mayo del mismo año, al considerar que el Gobierno siguió los lineamientos establecidos por el artículo 60 de la Constitución para enajenar su participación accionaria en Isagén, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la suspensión del Decreto 1609 del 2013.

Señaló la providencia que dicho mandato obliga a la administración a democratizar la titularidad de las acciones, lo que daba lugar incluso a la privatización de bienes estatales.

La corporación resaltó que el Ministerio de Hacienda aportó pruebas suficientes que demostraron que la decisión estaba basada en estudios relacionados con la valoración de las acciones de Isagén.

En resumen, la Sección Cuarta revocó la decisión de la Sección Primera, que había decretado la medida cautelar, al considerar que los efectos patrimoniales de la enajenación ameritaban aplicar el artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Consejo de Estado,  Sección Cuarta, Auto 11001032400020130053400, mayo 21/14, C. P. Carmen Teresa Ortiz).

Prorrogan por un año la venta de Isagén

En agosto, el ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, sorprendió con el anuncio de prorrogar por un año  la venta de la participación de la Nación en la empresa dedicada a la generación de energía.

Según el concepto del funcionario, la decisión se produjo, principalmente, por solicitud de los proponentes interesados, quienes al referirse a la magnitud de la transacción y a la incertidumbre que generaba el tema de Hidrosogamoso pidieron la ampliación del término del proceso.

“Antes de terminar el año, debe culminar el proceso de llenado del embalse y puesta en marcha de la central hidroeléctrica de Hidrosogamoso, lo cual despeja un elemento importante de incertidumbre para los participantes”, precisaba el ministro.

Para el Gobierno, esta decisión permitirá incrementar el número de oferentes, tener una mayor competencia en el proceso y, por lo tanto, maximizar el valor para la Nación.

Acción de tutela para revivir suspensión

A finales del mes de septiembre del mismo año, la Sección Quinta negó una tutela que buscaba revivir la suspensión del Decreto 1609 del 2013, el Consejo de Estado sostuvo que esta no era la vía adecuada para estudiar el supuesto perjuicio al patrimonio público que se generaría con la ejecución del acto administrativo.

Al respecto, recordó que la Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares, estableció el trámite para la protección de los derechos colectivos, entre ellos el patrimonio público.

Igualmente, reiteró que según abundante jurisprudencia de esa corporación, este derecho no solo se refiere a la eficiencia y transparencia en el manejo y la administración de los recursos públicos, sino también a su utilización de acuerdo con la finalidad social del Estado. Con lo cual precisó que para la época cursaban tres acciones populares encaminadas a evitar esta venta, además de la ordinaria, en la que se estudia la legalidad del acto administrativo.

Por su parte, la magistrada de la Sección Cuarta Martha Teresa Briceño emitió un auto en el que negó la medida cautelar de urgencia sobre el decreto, lo que ponía, en ese momento, la vigencia del acto (Consejo de Estado Sección Quinta, Sentencia 11001031500020140154400, ago. 21/14, C. P. Alberto Yepes).

2015

Consejo de Estado suspende subasta

En  mayo del 2015, en un auto del Consejo de Estado, del magistrado Hugo Bastidas, se determinó que a pesar de que no se habían advertido irregularidades en los decretos que dieron inicio a la venta de Isagén, debía suspenderse el proceso de enajenación  de la participación accionaria de la Nación en la empresa ante la inminencia del inicio de la subasta para ese entonces.

De esta manera, la Sección Cuarta anotó que no estaba dando marcha atrás a su decisión del mes de septiembre del 2014, por medio de la cual negó la suspensión del acto que puso en marcha este proceso (Decreto 1609 del 2013, modificado por el Decreto 2316 del 22 de octubre de 2013), pues en esta oportunidad se estaba pronunciando alrededor de los procedimientos específicos que tendrían lugar en la subasta.

Aclaró que en este caso se estaba haciendo uso del mandato del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 del 2011), que permite la suspensión de procedimientos y otras actuaciones, inclusive de carácter contractual (Consejo de Estado Sección Cuarta, Auto 11001032600020140005400 (21025), May. 14/2015, M.P. Hugo Bastidas)

Niegan recurso de súplica contra suspensión de subasta

A finales del mismo mes, la Sección Cuarta negó el recurso de súplica que se había interpuesto contra la medida cautelar ordenada por el magistrado Hugo Bastidas.

En su momento, el consejero estimó que no suspender la realización de la subasta de venta, de alguna manera, podría hacer inocuo el examen de legalidad del Decreto 1609 del 2013 (modificado por el 2316 del 2013).

En esa providencia se anotó que si bien el artículo 60 de la Constitución obligaba a seguir principios de democratización en la negociación de bienes estatales, solo en la sentencia podía determinarse si esa norma se había vulnerado.

Esta decisión implicaba que mientras no se decidiera de fondo si la actuación era legal o no, no podría producirse esta negociación.

Auto suspende plazo para la venta

A principios del mes  agosto del año pasado, en un auto expedido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se indicó que en ese momento no se podía entender que estuviese vigente un plazo para la venta de Isagén que venciera el 24 de septiembre.

Así las cosas, el magistrado Hugo Bastida aclaró que la decisión de suspender el decreto que permitió iniciar el proceso de enajenación de la participación accionaria de la Nación en la empresa también suponía la suspensión del plazo fijado inicialmente por el Gobierno para concretar dicha venta.

Así, dado que el Decreto 1512 del 2014 imponía ese límite para la venta el 24 de septiembre del 2016, debía entenderse que dicho lapso no tenía vigencia (Consejo de Estado Sección Cuarta, Auto 1001032600020140005400 (21025), 11001032400020130053400 (20946) y 11001032400020130050900 (21047), Ago. 11/2015, C. P. Hugo Bastidas).

En estos términos se pedía anular la venta

Vale la pena mencionar que  los opositores a la venta de Isagén le pedían al Consejo de Estado fijar jurisprudencia para casos en los que el Gobierno decidiera eliminar del presupuesto general de la Nación ingresos como los derivados de la participación accionaria de la Nación en empresas de esa envergadura.

Según el alegato, se debía definir una postura frente a la obligatoriedad en la incorporación del criterio de sostenibilidad fiscal ante decisiones relacionadas con la venta de activos de esa magnitud que estén a nombre de la Nación.

El texto planteaba que el Decreto 1609 del 2013, que da vía libre al proceso, era nulo por no tener en cuenta dicho principio, contenido en el artículo 334 de la Constitución, y la Ley 1473 de 2011, pues ignoraba la afectación negativa de los ingresos totales y estructurales de la Nación, generando iguales consecuencias perjudiciales en sus saldos fiscales totales y estructurales.

A juicio de los demandantes, la inobservancia del criterio de sostenibilidad fiscal también conduce a la incompetencia del Ministerio de Hacienda para diseñar el programa de enajenación, pues considera que esta facultad está aunada a esa condición y a que actúe en salvaguarda de los balances fiscales totales y estructurales (Expediente 1001032600020140005400 (21025), 11001032400020130053400 (20946) y 11001032400020130050900 (21047), Ago. 19/2015).

Decisión final del Consejo de Estado

Finalmente, a principios del mes de septiembre del año pasado, la Sección Cuarta de la alta corporación administrativa publicó el texto de la sentencia que negó la nulidad parcial de los decretos 1609 y 2316 del 2013.

Inicialmente, aclaró que no ejerció un control de los eventuales efectos negativos de tal enajenación, al ser hechos futuros e inciertos, es decir, aunque el Estado deje de percibir los dividendos correspondientes esto no perjudica las finanzas públicas, porque si bien es un ingreso importante, no es significativo para afectar el resultado fiscal estructural.

El máximo juez de la administración negó la supuesta lesión al patrimonio público alegada por los demandantes, teniendo en cuenta que sí existía un estudio de conveniencia para realizar la venta a los precios determinados, sin que se pueda predicar una irregularidad en la fijación de estos.

Así mismo, las condiciones contempladas frente a las personas naturales destinatarias de condiciones especiales no violan el principio de democratización ni el derecho de preferencia, sino que los materializan (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 11001032600020140005400 (21025), sep. 10/15, C. P. Hugo Bastidas).

2016

Senadores insisten en parar la venta

El primer día laboral en la Rama Judicial, el Consejo de Estado negó la medida cautelar de urgencia presentada por el senador Antonio Navarro Wolff, la cual tenía como único propósito que se suspendiera la subasta de las acciones que posee la Nación en Isagén, programada para hoy 13 de enero.

La decisión explica que los argumentos expuestos no hicieron parte del texto de la demanda que presentaron algunos senadores el año pasado contra los decretos del Gobierno.

Así las cosas, la principal razón que acoge la decisión se resume en el hecho de que en el proceso se está impugnando la validez de los decretos que autorizaron la enajenación de las acciones y no los actos administrativos que regularon el procedimiento mismo o la validez de la subasta.

“La demanda no se refiere a la pluralidad de oferentes, a la libre competencia, a la legalidad del procedimiento de enajenación o a la defensa de otro bien jurídico semejante. Solo, se insiste, en la validez de los decretos que autorizaron la enajenación de dichos activos”, aclara la decisión.

Hay que recordar que ya en un auto del 12 diciembre del 2015 se había negado la suspensión provisional de dichos decretos con base en la sentencia de la Sección Cuarta que declaró validos estos actos. En la demanda se hicieron participes Viviane Morales, Horacio Serpa, Antonio Navarro,  Jorge Iván Ospina, Claudia López, Jorge Eliécer Prieto, Jorge Enrique Robledo, Alexander López, Iván Duque, Mauricio Aguilar y Luis Evelis Andrade.

Finalmente, en el auto del consejero ponente Jorge Octavio Ramírez se concluye que  “si lo que se pretende es atacar la forma en la que se reguló el procedimiento de la subasta, lo procedente era solicitar la nulidad del reglamento de enajenación y adjudicación de la segunda etapa de enajenación, acto que no hace parte del objeto de la demanda de la referencia y, por ende, no puede ser atacado  o cuestionado mediante la solicitud de una medida cautelar”.