INFORME: ¿Práctica médica, ejercicio de medios o de resultados absolutos?

Tal vez una de las profesiones más parecidas al Derecho por los exigentes requisitos a la hora de optar por el título es la Medicina, así como por su ejercicio liberal y porque su práctica se estructura en ser de medios y no de ser resultados.

Pero algunos sectores que representan al gremio médico piensan que por cuenta de algunas decisiones judiciales su ejercicio pasaría más por el lado de los resultados absolutos, lo que, dicen, afectaría este ejercicio profesional. (Lea: La ciencia forense en el contexto judicial)

Según la opinión de la abogada de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación, Olga Cubides, este tema es complejo, porque el Derecho puede llegar a desconocer los criterios médicos y riesgos presentes en la atención en salud, que en muchos casos son inevitables pese a que puedan ser conocidos previamente y a que se adelanten medidas para su mitigación. “Lo cuestionable es utilizar al Derecho Penal como mecanismo de presión para los médicos”, afirma. 

El caso del médico patólogo condenado

Este año, la Sala Penal de la Corte Suprema dio a conocer una de las sentencias que más ha generado rechazo entre los galenos, pues condenó a 10 meses de prisión y suspendió por dos años a un patólogo, por practicar una mastectomía a una paciente en un posible caso de cáncer de seno que resultó ser un tumor benigno.

Según las declaraciones del médico a los medios de comunicación, la condena es un hecho grave, “porque golpea las bases conceptuales del ejercicio y abre la puerta para que el que quiera demandar lo haga sobre la base de exigir resultados absolutos, algo que en la medicina es imposible”.

No obstante, la Sala Penal precisó que esa circunstancia no justificaba la omisión del patólogo, consistente en no confirmar su hallazgo inicial, sino que era precisamente un factor importante para tener en cuenta a la hora de valorar la lex artis aplicable. “Por no hacerlo así incurrió en una segunda conducta que elevó el riesgo permitido”.

Lo relevante, insiste, es que junto a otros profesionales de la medicina que asumieron la posición de garantes en el tratamiento de la paciente, es decir, el ginecólogo y el cirujano oncólogo, “el patólogo  desconoció el deber objetivo de cuidado y excedió el riesgo permitido”, al no realizar otro análisis que permitiera tener una mejor certeza sobre el diagnóstico inicial”.

Según el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, el médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. (Lea: Médico patólogo fue condenado penalmente por no confirmar diagnóstico inicial)

Esta condena causó un gran revuelo en el sector salud, en especial de la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, la cual indicó que la decisión de la alta corporación judicial es un “antecedente grave”. “Nos pone a la defensiva y nos expone a que todas nuestras decisiones diagnósticas sean penalizables”.

Para la representante legal de la Sociedad Colombiana de Anestesiología, empezar a medirse a los galenos por resultados y no por medios desconoce la legislación vigente, en particular el artículo 26 de la Ley 1164 del 2007, que fue reformado por la Ley 1438 del 2011, que establece que la relación de asistencia en salud  “genera una obligación de medio basada en la competencia profesional”.  Es decir, hay una norma expresa que claramente señala que en la medicina el tema debe analizarse bajo la óptica de las obligaciones de medios.

El tema de las infecciones intrahospitalarias

Otro tema que llamó la atención a estos profesionales fue la condena por parte del Consejo de Estado a un hospital militar por el caso de un ciudadano que murió producto de una infección intrahospitalaria, luego de que se le hubiera sometido a un procedimiento quirúrgico.

Según el fallo, los usuarios del sistema de salud, incluyendo a aquellos que en apariencia no presentan ningún factor de riesgo, son víctimas potenciales de las infecciones intrahospitalarias. Si bien la medicina no se puede considerar una actividad peligrosa, sí conlleva un riesgo objetivo, como cualquier actividad humana.

Aun cuando está comprobado que el riesgo de una infección hospitalaria puede disminuir significativamente, hasta el punto de ser realmente bajo, hasta el momento no se conoce ninguna medida preventiva que elimine por completo el riesgo. De ahí que la providencia concluyera que el funcionamiento mismo del sistema de salud implica la aceptación de que eventualmente alguien resultará infectado.

“La existencia de disfuncionalidades en la organización del sistema de salud que impiden la distribución adecuada del riesgo y que de ninguna manera deben ser asumidas por el damnificado alertan sobre la necesidad de que exista un marco legal que permita una forma más racional de asumir la carga indemnizatoria”, enfatizó la providencia.

En razón a estas situaciones, la corporación judicial exhortó al Ministerio de Salud para que presente al Congreso de la República un proyecto de ley estableciendo un sistema de asunción solidaria del riesgo por infecciones hospitalarias,  para lo cual debe estudiarse la posibilidad de creación de un fondo estatal especial o seguro contra esta clase de riesgo. (Lea: Consejo de Estado pide legislar sobre seguro de riesgos para infecciones intrahospitalarias)

Por esta y otras decisiones, Carlos Álvarez, presidente de la Asociación Colombiana de Infectología ha sostenido que este tipo de fallos pasan por alto factores de riesgo imposibles de modificar a la hora de encarar la resistencia bacteriana, “ que convertiría a la justicia colombiana en la única institución del mundo capaz de eliminar las superbacterias de los hospitales mediante un veredicto”.

Así  mismo, Cubides sostiene que estas decisiones pueden terminar  impactando en la lex artis médica al imponer cargas o deberes adicionales que no se ha impuesto por la misma medicina  y que en muchos casos, desde el punto de vista científico, no son razonables, “un ejemplo de ello son las decisiones sobre las llamadas infecciones intrahospitalarias o nosocomiales”.

¿Cuál es el término caducidad en procesos de responsabilidad médica?

Es importante aclarar que aunque los efectos del daño se prolonguen en el tiempo, el término de caducidad de los procesos de responsabilidad médica por intervenciones quirúrgicas empieza a correr desde el día siguiente al hecho que lo generó.

De lo contrario, en eventos de secuelas de carácter permanente no operaría el fenómeno de caducidad, así lo precisó una sentencia publicada recientemente por la Sección Tercera. (Lea: Se sometería a valoración sicológica toda persona que quiera practicarse una cirugía estética)

Además, recordó que la jurisprudencia vigente sostiene que la acción nace cuando se inicia la producción del daño o cuando este se actualiza o se concreta, y cesa cuando vence el plazo indicado en la ley, aun cuando subsistan sus efectos.

Queda claro entonces que este debate continuará en los estrados judiciales, los cuales tendrán la ardua tarea de consolidar una importante jurisprudencia para este campo de conocimiento, en la que se considere si es necesario que los errores médicos se empiecen a castigar severamente a partir de la responsabilidad penal o desde la órbita patrimonial, exclusivamente.