Abogados contratistas que proyectan actos administrativos no ejercen funciones públicas

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial revocó la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad disciplinaria de un abogado por cometer la falta descrita en el artículo 39 de la Ley 1123 del 2007 (violación del régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesión) y que le impuso sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por cuatro meses, para en su lugar absolverlo del cargo imputado.

La queja se fundamentó en que el abogado ejerció la representación de una ciudadana en el 2018 dentro de un trámite policivo, pese a que entre enero y septiembre del 2017 ejercía funciones públicas para la Secretaría del Interior del municipio de Floridablanca (Santander), a través de la proyección y revisión de decisiones de segunda instancia conocidas por las inspecciones de policía. Por consiguiente, previamente, el abogado había intervenido en el proceso.

Para la alta corte era forzoso absolver al disciplinable del cargo imputado, toda vez que desde enero y hasta septiembre del 2017 no estaba ejerciendo funciones públicas, circunstancia que impide configurar la incompatibilidad para ejercer la profesión, consignada en el artículo 29.5 de la Ley 1123 del 2007. No obstante, aclaró que la atipicidad de la conducta imputada al abogado investigado no significa en manera alguna que no sea moral e incluso jurídicamente reprochable, sino solamente que el comportamiento, tal y como fue atribuido, no configuraba la falta mencionada.

¿Cuándo el disciplinable efectivamente está ejerciendo funciones públicas?

El sujeto que celebra contratos de prestación de servicios profesionales o de servicios con una entidad es un particular que no ejerce funciones públicas, ante la inexistencia de: (i) una subordinación jerárquica y (ii) prerrogativas inherentes al Estado, en ese sentido no es sujeto disciplinable.

De acuerdo con el artículo 53 de la Ley 734 del 2002, ahora artículo 70 de la Ley 1952 del 2019, los únicos particulares que pueden desempeñar funciones públicas en materia contractual son:

(i) Los interventores.

(ii) Los contratistas que participan como miembros de los comités de evaluación de ofertas.

(iii) Los contratistas que ejercen funciones públicas en los términos de la Ley 489 de 1998.

(iv) Los contratistas que administren recursos públicos.

El presupuesto esencial para definir si un contratista está ejerciendo funciones públicas es si la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación, y en contravía de ello son desarrollados cometidos estatales a través de la asunción de prerrogativas propias del poder público (M. P.: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo).