Ocho propuestas para regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista bilingüe, con experiencia en el litigio de EE UU

Son varias las voces que proponen que se legisle para que en el ordenamiento colombiano se cree la responsabilidad penal para las personas jurídicas. Acá propongo algunos lineamientos que provienen de la experiencia del litigio, antes que de sesudos análisis de la doctrina nacional y foránea. Es, pues, una propuesta lege ferenda que busca aportar a la discusión.

Hace poco, el Procurador General de la Nación señaló que presentará un proyecto de ley en este sentido. Es de suponer que el Fiscal General lo acompañará en dicho empeño. Por consiguiente, mi intención es que estas ocho propuestas aporten algo al momento de legislar.

Para los fines de este artículo, serán sinónimos empresa, corporación, compañía, persona jurídica y persona moral. Estas serían mis propuestas:

1. La ley estará dirigida a las personas jurídicas que, en el giro de sus negocios legales, se han “desviado” y han cometido actos ilícitos de carácter penal. Por lo tanto, no estará dirigida a empresas que se han constituido con el único fin de esquilmar. Ejemplo de una empresa creada y diseñada solo para cometer ilícitos es DMG, mientras que Interbolsa será un ejemplo de una empresa legal, pero que se ha desviado de su intención.

2. Las sanciones penales siempre serán pecuniarias. Nunca supondrán la cancelación definitiva de la personería jurídica, ni se podrá ordenar el “desmantelamiento” de la corporación. Si bien esto contraviene el artículo 91 de la Ley 906 del 2004, considero que dicha norma es excesiva y olvida el principio de permanencia o continuidad de la empresa.

3. La empresa, al verse vinculada en una investigación penal, tendrá un abogado defensor que será nombrado por la Superintendencia de Sociedades de una lista que para tal fin se confeccionará. Con esto se busca que el representante legal de la compañía, quien normalmente lleva una porción de responsabilidad en los actos ilícitos, no tenga conflictos de interés al nombrar al defensor de la empresa.

4. El tribunal que juzgue a la corporación estará conformado por un juez colegiado, conformado por un juez penal y por un abogado experto en Derecho Mercantil. Esto ayudará a que haya mejor comprensión por parte del juez de las actuaciones de la compañía.

Con frecuencia, evidenciamos jueces penales confundidos, intentando comprender operaciones bursátiles y financieras complejas y que, por falta de entendimiento, las tachan de ilegales. Esto no puede ocurrir, por lo que el concurso del comercialista será esencial. Este abogado puede ser nombrado por la cámara de comercio de la jurisdicción en la cual se investiga a la corporación.

5. Solo podrá haber condena penal en contra de la empresa cuando se compruebe que ha habido un consenso entre representantes legales, miembros de junta o empleados directivos para utilizar a la corporación con fines torcidos. La simple decisión de una persona de utilizar a la empresa para cometer delitos hace que esta (la empresa) sea víctima y no victimaria.

6. De todos los delitos que trae el Código Penal -que no son pocos- solo se podrá juzgar a la persona moral por aquellos relativos al lavado de activos, financiación del terrorismo, delitos ambientales y los de la administración pública, como sobornos.

Los otros delitos que trae el Código Penal no son aquellos que puedan cometer las personas jurídicas y la realidad es que la preocupación por la responsabilidad jurídica de las personas morales gira en torno a los denominados delitos de cuello blanco, que son, en esencia, los mencionados anteriormente.

7. Si bien ya se ha avanzado en el tema con la regulación de los Sarlaft para diferentes sectores de la economía, se deberá implementar, por ley, que las corporaciones de cierto tamaño tengan una figura como la del Oficial de Cumplimiento.

Dicho funcionario será nombrado por un periodo fijo y tendrá facultades de representación legal para, en caso de ser necesario, presentar denuncias penales de las conductas ilícitas que se puedan estar cometiendo dentro de la compañía.

8. Habrá un derecho de permanencia, que significa que los empleados de primer nivel, representantes legales o miembros de la junta directiva no podrán ser removidos de sus cargos. Con esto se cumplen dos propósitos: (i) las personas pueden servir de testigos de cargo, ya que han presenciado los hechos penales que se investigan, y (ii) su despido o terminación del contrato no será herramienta de presión, de constreñimiento o de intimidación. Si se garantiza su permanencia en la empresa, podrán actuar libremente, sin coacciones de ninguna índole.

Con estas ocho propuestas se persigue clarificar los aspectos que hacen parte de una regulación de la responsabilidad penal para personas jurídicas, ya que es absolutamente necesarios su desarrollo e implementación, dados los casos y delitos cometidos por empresas -grandes y pequeñas- que se han evidenciado recurrentemente dentro del sistema jurídico colombiano.