La liquidación de Interbolsa y la responsabilidad del Estado

Andrés Flórez Villegas Socio de Esguerra Barrera Arriaga Asesores Jurídicos aflorez@esguerrabarrera.com

En las últimas semanas hemos sido testigos de la caída de la otrora poderosa Interbolsa. Primero se decretó su toma de posesión y posteriormente se ordenó su liquidación. Antes y después de dichas decisiones se ha venido a saber de la absurda exposición de la firma en operaciones repo y de lo que en principio parecen operaciones non sanctas.

Aunque aún falta mucha tela por cortar, es evidente que los hechos acaecidos darán lugar a múltiples demandas contra el Estado. Por eso conviene tener en cuenta la actual jurisprudencia del Consejo de Estado por fallas en las funciones de supervisión.

A partir de una sentencia del máximo tribunal contencioso administrativo del 22 de julio del 2009, cuyo número de radicación es el 25000-23-26-000-1999-0228-01, el Consejo de Estado varió sustancialmente su jurisprudencia previa sobre responsabilidad del Estado por falla del servicio cuando una superintendencia omite sus funciones de supervisión.

En la actualidad el Consejo de Estado considera que cuando una entidad que ha captado dineros del público es objeto de toma de posesión y se inicia su liquidación es posible demandar al Estado inmediatamente, aun si dicho proceso no ha concluido y no es claro cuánto dinero será devuelto a los afectados.

La nueva jurisprudencia de esta corporación señala que cuando una entidad financiera sea intervenida, los clientes de la entidad pueden sufrir daños ciertos que pueden generar perjuicios materiales e inmateriales, sin que sea necesaria la terminación de la liquidación. En estos casos el daño, según el alto tribunal, consiste en el menoscabo patrimonial de los usuarios, quienes no podrán contar con su dinero de manera inmediata.

A propósito de Interbolsa es bueno tener en cuenta que la sentencia que se comenta estableció una nueva regla de juego: si una entidad financiera se quiebra, no es posible que el Estado alegue que la responsabilidad en la pérdida del dinero se debe al hecho de un tercero –los administradores de Interbolsa, por ejemplo– y exonerarse por esa vía de responsabilidad. Para el Consejo de Estado en los casos de liquidaciones de entidades vigiladas a partir de una toma de posesión concurren la responsabilidad de los administradores y la del Estado por lo que todos son solidariamente responsables.

Ahora bien, que existieron omisiones en la supervisión en este caso parece irrefutable. La Superfinanciera tiene en su organigrama un superintendente Delegado Adjunto para Supervisión de Riesgos y Conductas de Mercados. De conformidad con el Decreto 2555 del 2010, entre sus funciones están, por ejemplo, velar por que las entidades sujetas a inspección adopten mecanismos para la administración y control de los riesgos a los que se encuentran expuestas en el desarrollo de sus actividades con el propósito de preservar la estabilidad del sistema financiero, la integridad de los mercados y la protección de los consumidores e inversionistas. Así mismo, corresponde a dicho despacho supervisar que las entidades vigiladas adopten mecanismos para la administración, control y revelación de los riesgos a su cargo, hacer seguimiento a las evaluaciones del respectivo riesgo y adoptar las medidas que resulten procedentes, así como supervisar el cumplimiento de las normas sobre administración, control y revelación de riesgos.

El tamaño de los repos, la subida injustificada de algunos de los precios y el modus operandi no podían ignorarse a la luz de dichas funciones. Como diría monseñor Rubiano, “si a uno se le mete un elefante a la casa tiene que verlo”. Que ahora no nos salgan con que los repos tamaño elefante se hicieron a espaldas del supervisor o, lo que es peor, que los encargados de vigilar no ponderaron las consecuencias de dichas operaciones.