La captación masiva y habitual y la nueva Ley sobre Garantías Mobiliarias

Andrés Flórez Villegas Socio de Esguerra Barrera Arriaga Asesores Jurídicos aflorez@esguerrabarrera.com

El fenómeno de la captación masiva y habitual de dinero del público ha existido en Colombia desde hace varias décadas. En los ochenta fue conocido como “las cadenas”, en los noventa como “el avión” y hace poco lidiamos con “las pirámides”.

En los últimos tiempos la captación masiva y habitual se presenta a través de figuras más sofisticadas. En efecto, a través de contratos legales como el factoring, algunos están parapetando captaciones de dinero contrarias a la ley.

En la práctica, estos captadores ofrecen a inversionistas tasas de interés a cambio de recursos que invierten en facturas y otros activos. Quienes entregan el dinero no saben –ni les interesa saber– en qué se invierten los recursos. Lo que quieren es una buena tasa de interés y el retorno de su capital. Y quienes reciben los recursos tienen la propensión de asumir muchos riesgos. Si el retorno de las inversiones es alto, más será con lo que se quedan después de devolverles a los inversionistas la tasa de interés pactada junto con el capital.

Para solucionar esta problemática la nueva Ley de Garantías Mobiliarias trata de meter baza, aunque lo hace de manera muy deficiente.

Hasta antes de la vigencia de dicha ley, el Decreto 1981 de 1988 señalaba que se entendía que alguien captaba dineros del público en forma masiva y habitual cuando su pasivo estaba compuesto por obligaciones con más de 20 personas o por más de 50 obligaciones o cuando, conjunta o separadamente, hubiera celebrado en un periodo de 3 meses consecutivos más de 20 contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de “libre administración”, o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario. Como requisito para la adecuación de la actividad ilegal de captación masiva era necesario, además de lo anterior, que en cualquiera de los casos señalados el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepasara el 50 % del “patrimonio líquido” de aquella persona.

Como el delito se presentaba cuando se administraban recursos bajo la modalidad de “libre administración”, muchos estructuraban negocios usando documentos que daban cuenta de un mandato específico. Así, alegaban que no se presentaba el supuesto de hecho de la norma, pues diferenciaban en la práctica el mandato de “libre administración” del “mandato específico”.

Nunca nadie pudo determinar con certeza qué diferenciaba un mandato de “libre administración” de un “mandato específico”. Siempre en el ambiente gravitaba la pregunta de rigor: ¿Lo que determinaba que un mandato fuera “específico” era que no se entregara simplemente el dinero a alguien, sino que se le dijera en qué debía invertir esos recursos? Y en este caso, ¿qué tan específicas debían ser las instrucciones? ¿Decirle al mandatario que debía invertir en facturas? ¿En facturas emitidas por un determinado tipo de entidades? ¿O en la factura X emitida por la sociedad Y?

En medio de esta confusión, la nueva Ley de Garantías Mobiliarias señala, en su artículo 89, que las sociedades cuya “actividad exclusiva” sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de “mandatos específicos” con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente al 10 % del patrimonio que tenga registrado la sociedad. Y agrega que para los mandatos de “libre inversión” deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2º del artículo 1° Decreto 1981 de 1988.

Las confusiones que introduce esta norma en los asuntos que se analizan no son pocas. Para empezar, el Decreto 1981 de 1988 determinaba que la captación masiva y habitual era tal cuando los dineros recibidos sobrepasaran el 50 % del “patrimonio líquido”. La nueva norma usa simplemente el término “patrimonio”. ¿Por qué la diferencia entre uno y otro concepto? ¿Y qué significa esa diferencia en términos prácticos?

Por otra parte, el límite del 10 % que trae la nueva disposición da risa. Según esta, dicho límite solo se aplica a las sociedades cuya “actividad exclusiva” sea el factoring. Cualquiera con dos dedos de frente escapará del supuesto de hecho de la norma ampliando el objeto social de la entidad respectiva para que no aplique el límite. ¡Parece que legislaran para los ángeles!

Finalmente, se legalizó, de alguna forma, la diferenciación entre “mandatos específicos” y mandatos de “libre inversión” que se venía haciendo en la práctica. Los primeros no pueden superar el 10 % del patrimonio de la sociedad de factoring y los segundos el 50 % del patrimonio líquido. No se aclaró, sin embargo, qué diferencia hay entre unos y otros. Y, lo que es peor, tampoco se dijo cuál es la consecuencia jurídica –si penal o de otra especie– cuando los mandatos “específicos” superan el 10 % del patrimonio que tenga registrada la sociedad de factoring.