ISDA Master Agreement: un contrato en evolución

Juan Sebastián Peredo

Asociado senior de Lloreda Camacho & Co.

El monto nocional de derivados negociados over-the-counter (OTC) para finales de diciembre del 2016 ascendía a la suma de 483 billones de dólares (trillones, usando la acepción anglosajona). Esta información, publicada por el Bank for International Settlements (BIS) muestra el volumen de negociación de este tipo de instrumentos que pueden tener el objetivo de cubrir riesgos o de asumirlos y que, de manera consolidada, multiplica varias veces el PIB mundial. En gran medida, la realización de este tipo de operaciones se encuentra precedida por la celebración de un ISDA Master Agreement entre las partes.

El ISDA (acrónimo en inglés de International Swaps and Derivatives Association) es una organización que, desde 1985, bajo la premisa de crear mercados de derivados OTC más eficientes y con mayor seguridad jurídica, ha liderado la estandarización de la documentación que se utiliza para la celebración de derivados OTC. Este rol ha generado que el ISDA Master Agreement, en sus versiones de 1992 y 2002, sea el estándar de contrato bajo el cual las partes realizan operaciones de derivados entre sí. Por lo tanto, ha decantado en la importancia a nivel global que el ISDA, y el manejo de la documentación que compone el ISDA Master Agreement, tiene en las operaciones de derivados OTC.

La crisis financiera entre el 2007 y el 2008 (y los años siguientes) implicó para los mercados de derivados un replanteamiento regulatorio, de cara al rol que estos tuvieron en la misma. Como consecuencia de la crisis financiera, las principales economías (G-20) acordaron en septiembre del 2009 introducir reformas al sistema financiero internacional, muchas de las cuales se encontraban dirigidas a regular en mayor medida los derivados negociados OTC. Dodd-FranK Act, en EE UU, y EMIR, en Europa, han sido el punto de referencia en cuanto a esta nueva regulación se refiere.

Bajo este nuevo panorama regulatorio, la labor del ISDA y la flexibilidad del ISDA Master Agreement han permitido que, de manera pragmática, se hayan podido cumplir con los nuevos requerimientos aplicables (principalmente por Dodd-Frank Act y EMIR). El ISDA ha ideado mecanismos que permiten cumplir con las nuevas obligaciones que surgen para los participantes, sin necesidad de precipitar la publicación de una nueva versión del ISDA Master Agreement y, así, buscando evitar que en cada relación existente se tuviere que negociar las modificaciones requeridas regulatoriamente de manera bilateral.

Actualización y adición

El ISDA Master Agreement ha tenido la virtud de poder ser modificado y adicionado, actualizado, a través de los diferentes documentos y protocolos que el ISDA ha publicado. En este sentido, con el fin de facilitar el cumplimiento de requerimientos bajo Dodd-Frank Act y EMIR, el ISDA publicó los ISDA DF Protocols e ISDA EMIR Protocols. Estos instrumentos y los tantos otros que publica el ISDA permiten la adhesión de las partes y la modificación de las condiciones iniciales pactadas en los contratos, sin necesidad de llegar a una negociación bilateral y permitiendo cumplir sin mayores traumatismos con los requerimientos regulatorios que se puedan presentar.

Así mismo, el ISDA ha promovido el uso de mecanismos tecnológicos para facilitar aún más la adopción de nueva documentación y la modificación de la misma. Un ejemplo de esto es la utilización del ISDA Amend para la modificación y adhesión a documentación de manera online.

Esta virtud y flexibilidad que ha proporcionado ISDA es algo que, en el mediano plazo, se puede esperar en relación con el Contrato Marco Local para Instrumentos Financieros Derivados de Asobancaria. La labor que adelantó Asobancaria de promover el uso estandarizado de un solo contrato base (como en su momento lo hizo ISDA) permitió al mercado de derivados OTC local solucionar muchos de los inconvenientes que surgen de la falta de estandarización (riesgo legal y riesgo operativo, entre otros).

Ahora, conforme las operaciones de derivados evolucionen hacia otras nuevas, la regulación sobre derivados OTC vaya avanzando y el número de operaciones y de participantes aumente, la versión actual del Contrato Marco Local podrá empezar a sufrir variaciones y los bancos necesitarán adecuar la estructura del mismo a las realidades de su negociación de derivados.

El ejemplo de ISDA en cuanto a mecanismos para promover cambios sin mayores traumatismos puede servir de referencia. También, podrá ser tenido en cuenta, frente a la adopción de nuevos documentos que, conforme pasa el tiempo, remplazan en su utilización la versión anterior del contrato. El uso de tecnología estará a la mano para este camino y el liderazgo latinoamericano de Colombia en materia de Fintech será de ayuda para que las medidas que se pretendan tomar en términos de modificación y actualización del Contrato Marco Local no impliquen traumatismos, sean de fácil adopción y se conviertan en un estándar para otros países de la región.