Inversión extranjera, fiducia y créditos: urgente modificación

Daniel Rodríguez Bravo*

Socio Rodríguez Azuero Contexto Legal Abogados         

El parágrafo 1º del artículo 2.17.2.2.1.2 del Decreto 1068 del 2015 establece que los negocios fiduciarios creados con inversión extranjera directa no podrán tener por objeto el otorgamiento de crédito a residentes o no residentes, ni servir de medio para eludir el cumplimiento de las regulaciones cambiarias adoptadas por la Junta Directiva del Banco de la República (Banrepública).

Aunque una lectura aislada del aparte anterior podría llevarnos a concluir que se trata de una prohibición absoluta, esta debe interpretarse sistemáticamente y relacionarse, exclusivamente, con la regla general en materia de fiducia, en virtud de la cual los fideicomitentes no pueden usar la fiducia para realizar actividades que no podrían hacer directamente. 

En otras palabras, la prohibición debería aplicar, por ejemplo, a instituciones financieras del exterior que sin estar autorizadas para promover o publicitar servicios financieros en el mercado colombiano o a sus residentes pretendieran hacerlo mediante inversiones directas de capital en patrimonios autónomos, usando dicho mecanismo para ofrecer y otorgar crédito en Colombia.

Sobre el particular me permití presentar un derecho de petición al Banrepública, en cuya respuesta sostuvo la entidad que “… el régimen de inversiones internacionales prohíbe de manera expresa, clara y sin excepción alguna, la inversión extranjera directa en negocios fiduciarios que tengan por objeto el otorgamiento de crédito a residentes…”.

Discriminación

Al efecto, comienzo por advertir que tenemos el más alto respeto por las posiciones del Banrepública y sus funcionarios y que el presente comentario no pretende descalificar a ninguno de ellos, sino presentar a la comunidad legal y financiera del país un debate para reflexionar conjunta y constructivamente sobre el tema. Es más, vale la pena agregar que la respuesta del Banrepública nos parece juiciosa y es posible que se requiera una modificación a la norma para arreglar la inaceptable discriminación contra la fiducia y la abierta violación a la Constitución, normas de derecho interno e internacional.

Prohibirle a un no residente que está autorizado para otorgar crédito en Colombia y a sus residentes de manera directa que lo haga a través de fiducia mercantil, además de contrariar los principios de los negocios fiduciarios, resulta abiertamente discriminatorio contra la fiducia como vehículo de inversión, pues constituye un claro y evidente (posiblemente aberrante) contraste con los vehículos societarios que, a no dudarlo, permitirían hacer la operación mencionada sin restricción alguna. 

Para decirlo de otra manera, el no residente podría hacer una inversión con idéntica naturaleza (directa de capital), por idéntico valor y para idéntico propósito, si en lugar de usar un patrimonio autónomo usara una sociedad.

Pero, además, la interpretación literal de la restricción viola abiertamente, entre otros, el artículo 100 de la Constitución y el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991. El primero dispone la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros, mientras que el segundo señala: “… la inversión extranjera directa en Colombia, será tratada para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos…”. Así, mientras que a un no residente le estaría prohibido, un residente podría realizar un aporte de idéntica naturaleza (equity) a un patrimonio autónomo (mismo vehículo), estableciendo que dichos recursos se dediquen a hacer préstamos (mismo objeto y actividad).

Entidades multilaterales

Y como si lo anterior fuera poco, cuando sean entidades multilaterales quienes hagan aportes a un patrimonio autónomo, una norma en este sentido sería, además, violatoria del convenio constitutivo respectivo, como en efecto lo es respecto de algunas entidades multilaterales y en relación con múltiples disposiciones. En consecuencia, el país podría, incluso, ser suspendido como miembro de la entidad multilateral respectiva. 

Un ejemplo ilustrativo del tipo de violaciones a las que nos referimos ocurre al negarle a una multilateral con exenciones tributarias la posibilidad de realizar una operación a través de fiducia y obligarla a emplear una sociedad en su lugar, pues por esa vía tendría que pagar impuestos, desconociendo abiertamente normas internas y de Derecho Internacional vigentes.

Es urgente, entonces, al menos por las razones expresadas, reformar el Decreto 1068 del 2015 en el sentido formulado.

* Las opiniones expresadas solo comprometen al autor y no pueden considerarse como posición oficial de la firma ni de sus demás socios o abogados.