Antonio José Núñez Trujillo*

Abogado experto en Derecho Financiero y Cambiario

Para ayudar a mantenerse al día a los interesados en el Derecho Financiero y Cambiario, se ha compilado la principal producción jurídica (leyes, sentencias, decretos, reglamentos y conceptos) que tuvo lugar en estas materias en el trimestre comprendido entre julio y septiembre del 2012 (aquí se incluyen las sentencias y conceptos que, aunque se expidieron con anterioridad, solo se dieron a conocer dentro del tercer trimestre del 2012).

LEYES

-                     L. 1555, jul. 9/12. Por medio de la cual se permite a los consumidores financieros el pago anticipado en las operaciones de crédito y se dictan otras disposiciones.

La norma permite a los deudores prepagar obligaciones sin incurrir con ello en sanciones o multas, como venía siendo la práctica, siempre que el saldo pendiente no supere los 880 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) (hoy 498.696.000 pesos). Si el saldo fuera superior, las partes acordarán si los prepagos son aceptables y en qué circunstancias, porque se trata ordinariamente de créditos a clientes corporativos que aparentemente se consideran capaces de negociar con los prestamistas en condiciones de igualdad. Esta facultad solo es predicable respecto de créditos otorgados después de la entrada en vigencia de la ley (ver Superfinanciera, Cpto. 2012053437-001, jul. 13/12). La ley también deroga una norma del Estatuto Tributario (art. 620) que exigía que, en el otorgamiento de créditos, los intermediarios se fundamentaran en la información contenida en la declaración de renta y complementarios del solicitante correspondiente al último periodo gravable.

-                     L. 1573, ago. 2/12. Por medio de la cual se aprueba la “Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales”, adoptada por la Conferencia Negociadora en París (Francia), el 21 de noviembre de 1997.

De escasa divulgación (aunque es parte del sistema de tratados de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y, por lo tanto, un elemento más en el proceso previo a la admisión de Colombia a dicha organización), obliga a los Estados miembros a responsabilizar a las personas jurídicas por el cohecho de servidores públicos extranjeros. Norma de especial relevancia, ahora que varias empresas colombianas se han convertido en multinacionales. De especial interés es el artículo 9.1, el cual prohíbe la creación de cuentas no asentadas en libros contables, llevar una doble contabilidad o transacciones identificadas de manera inadecuada, el registro de gastos inexistentes, el registro de pasivos con identificación incorrecta de su fin, así como el uso de documentos falsos por parte de las empresas sujetas a dichas leyes y reglamentos, con el propósito de sobornar a servidores públicos extranjeros o de ocultar dicho delito.

SENTENCIAS

Corte Constitucional

-                     Sent. T-069, feb. 15/12. Si bien el Banco Agrario tiene el deber de solicitarles identificación a quienes pretendan acceder a ayudas humanitarias de parte del Estado, cuando se trate de sujetos de especial protección (mujeres, madres cabeza de familia y desplazadas), tiene igualmente el deber positivo de informar de modo “adecuado y oportuno” sobre el trámite a seguir para solicitar y recibir el documento de identidad por parte de tales sujetos (M. P. Jorge I. Palacio).

-                     Sent. T-552, jul. 16/12. Sigue el proceso de erosión de la facultad de la Superintendencia Financiera de no posesionar a quienes no considere idóneos (cfr., D. 19/12). En este caso, la Corte confirma decisiones de instancia que ordenaron a esa autoridad dar posesión a una persona como miembro de la junta directiva de una institución financiera a pesar de carecer de experiencia en el sector. La Corte concluye que la Superintendencia “solo puede negarse a posesionar a los candidatos a las juntas directivas de las entidades que se encuentran bajo su vigilancia y control, cuando estos estén incursos en alguna inhabilidad o incompatibilidad o, cuando no cumplan con los requisitos necesarios para el cargo”, con lo cual carece de discrecionalidad en tales posesiones (M. P. Luis E. Vargas S.).

Consejo de Estado

-                     Secc. Cuarta, Sent. mayo 10/12. Deja sin efecto una sanción impuesta por la Superintendencia Financiera a un banco por deficiencias en el patrimonio técnico, puesto que se basó en una norma reglamentaria que quedó sin efecto al haber la Corte Constitucional declarado la inexequibilidad de la ley que delegó en el Gobierno estas facultades sancionatorias (C. P. Martha T. Briceño de V.).

Corte Suprema de Justicia

-                     S. Civil, Sent. jul. 24/12. Interesante sentencia sobre el alcance de las obligaciones de un banco respecto de una firma de consultoría con la cual acordó un esquema de remuneración basado en la reducción de costos que el banco obtuviera al implementar las recomendaciones de aquella (M. P. William Fernando Giraldo).

-                     S. Civil, Sent. ago. 27/12. No es indebido que un banco reporte a centrales de riesgo a un deudor por mora en el pago de obligaciones, aun cuando el deudor alegue que se le efectuaron retenciones o deducciones del monto del préstamo, cuando su inconformidad con tales medidas solo se expresa años después del desembolso. El caso se relaciona con un banco cooperativo, pero es de interés general (M. P. Margarita Cabello).

REGLAMENTOS

Decretos

-                     D. 1468, jul. 6/12. Reglamenta la inversión por parte de las entidades territoriales de sus excedentes de liquidez en institutos de Fomento y Desarrollo Regional. Aunque no lo dice, debe tener carácter transitorio.

-                     D. 1548, jul. 19/12. Reglamenta el margen de solvencia de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías.

-                     D. 1771, ago. 23/12. Reglamenta la relación mínima de solvencia de los establecimientos de crédito. Norma de gran interés, porque es el desarrollo local de las normas del Comité de Supervisión Bancaria del Banco de Pagos Internacionales conocidas como “Basilea III”. Las normas entran en vigencia con mucha antelación a lo requerido por Basilea III, sin tomar en consideración el impacto que puedan tener sobre los patrimonios técnicos de los establecimientos de crédito. Los más afectados serán los más grandes y con mayor tiempo de existencia.

-                     D. 1827, ago. 31/12. Permite tanto a clientes inversionistas como a inversionistas profesionales invertir en valores extranjeros listados en sistemas de cotización de valores del extranjero y en valores de renta variable listados en sistemas de cotización de valores del extranjero mediante acuerdos o convenios de integración entre bolsas de valores. Esto se hace con el fin de eliminar una situación de arbitraje regulatorio.

-                     D. 1881, sep. 11/12. Establece un régimen de transición mientras entra a operar el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza establecido en la Ley 1527 del 2012 en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

-                     D. 1895, sep. 11/12. Reglamenta el patrimonio adecuado de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, sociedades fiduciarias y entidades aseguradoras que administren a través de patrimonios autónomos recursos de seguridad social.  Pretende darle mayor solidez a los administradores de estos recursos de interés público.

Circulares

-                     Superfinanciera, Circ. Externa 32, ago. 6/12. Imparte instrucciones para el cumplimiento de órdenes de embargo que se generen respecto de recursos inembargables (sic).  En tales casos, salvo solicitud preventiva o de advertencia de organismos de control, los establecimientos de crédito deberán dar cumplimiento a la orden judicial. Esta es una situación recurrente, que pone al establecimiento bancario en la disyuntiva de incumplir una orden judicial o ser responsabilizado fiscalmente por cumplirla.

-                     Superfinanciera, Carta Circ. 68, sep. 28/12. Por decisión de la Alta Consejera para la Gestión Pública y Privada de la Presidencia de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, modifica el cronograma de entrada en vigencia de las Normas Internacionales de Información Financiera. Con este mismo fundamento, se ha podido otorgar mayor plazo para cumplir con Basilea III.

OTRAS NOVEDADES

Reglamentación del seguro de depósitos

-                     Fogafin, Junta Directiva, Res. 3, jul. 31/12. Actualiza, modifica y unifica las normas expedidas por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin) relativas al seguro de depósitos. De especial interés es la inclusión de los depósitos electrónicos como acreencias amparadas por este seguro.

Conceptos Superintendencia Financiera

-                     Cpto. 2012036309-009, jul. 26/12. La Superintendencia no ha establecido las causales “objetivas y razonables” en que un banco puede fundamentar su negativa a otorgar un crédito (u otro producto), por lo que el banco debe proceder con arreglo al principio de la “debida diligencia”, establecido en el artículo 3º literales a) y b) de la Ley 1328 del 2009.

-                     Cpto. 2012043756-001, ago. 2/12. Concepto y tratamiento jurídico de la fiducia de parqueo.

-                     Cpto. 2012061314-001, ago. 10/12. Resume la normativa cambiaria aplicable a las operaciones de giro y remesa de divisas en moneda extranjera, y revisa en detalle la posibilidad de practicar entrevistas no presenciales en este tipo de transacciones en desarrollo del Sarlaft.

-                     Cpto. 2012049375-003, ago. 14/12. Recuerda que las normas de la Organización Mundial del Comercio y las del tratado de libre comercio con EE UU dejan a salvo la prohibición para las entidades estatales de contratar seguros con aseguradoras extranjeras, salvo ciertos casos, tales como seguros para mitigar el impacto fiscal de desastres.

-                     Cpto. 2012042354-002, ago. 22/12. Diferencias entre los contratos de factoring y de descuento de facturas.

-                     Cpto. 2012071515-001, sep. 12/12. Resume la normativa aplicable a las secciones de ahorro y crédito de las cajas de compensación familiar. Llama la atención que, aunque están sujetas a su autorización, inspección y vigilancia, la Superintendencia declara “que en la actualidad no se ejerce supervisión sobre ninguna” de ellas.

* Las opiniones aquí expresadas comprometen exclusivamente a su autor y no representan criterios de instituciones o entidades con las que el mismo tenga vínculo. Para la revisión de estas y otras normas financieras y cambiarias visite el blog www.derechofinancierocolombiano.blogspot.com.