Decisiones en el mercado de valores: unas de cal y otras de arena

Andrés Flórez Villegas Socio de Esguerra Barrera Arriaga Asesores Jurídicos aflorez@esguerrabarrera.com

En los últimos meses las decisiones de diversas autoridades relacionadas con aspectos del mercado de valores han creado precedentes interesantes. Estos precedentes están siendo estudiados por los inversionistas para hacer sus evaluaciones de riesgo y son los que determinarán el apetito de estos para invertir en valores emitidos por entidades colombianas, así como las tasas de interés apropiadas.

Algunas de las decisiones adoptadas por las autoridades han sido realmente dignas de resaltar y van por el camino correcto: proteger a los inversionistas y al mercado de valores colombiano. Otras, por el contrario, van por el camino equivocado y generan más confusión que beneficio.

Dentro de las medidas resaltables está la adoptada por la Supersociedades a propósito de un proceso concursal bajo la Ley 550 iniciado por una entidad territorial. En esta oportunidad la entidad solicitó que se incluyera como un crédito a ser reestructurado uno asumido con un patrimonio autónomo que a su vez servía como subyacente de una emisión de bonos efectuada en el mercado de valores. Si esto se hubiere permitido, no solo los inversionistas hubieren tenido enormes problemas sino que en adelante sería muy difícil que alguien adquiriera títulos cuyo activo subyacente fueran deudas asumidas por entidades públicas.

La Supersociedades, en una decisión que constituye un hito jurídico, determinó que los bonos emitidos en el mercado público de valores y los activos en que estos se basan –por ejemplo, créditos asumidos por una entidad territorial– están excluidos de los acuerdos de restructuración.

En efecto, la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, al decidir sobre el asunto, recalcó que el mercado público de valores se encuentra protegido por el artículo 335 de la Constitución Política, el cual, al calificarlo de “interés público”, salvaguarda los intereses de los inversionistas en valores.

La decisión también se fundamentó en la Ley 964 del 2005, cuyo artículo 10 advierte que “no podrán ser objeto de medidas judiciales o administrativas incluidas las medidas cautelares, (...) toma de posesión, disolución, liquidación, o acuerdos globales de reestructuración de deudas” y las órdenes de transferencia de fondos o valores derivadas de operaciones sobre valores.

Este pronunciamiento es importantísimo, pues en adelante los inversionistas nacionales y extranjeros pueden tener la certeza de que cuando inviertan en valores, particularmente en títulos de renta fija, el emisor no puede luego someter los valores a reestructuración y tratar así de no pagar total o parcialmente lo que se debe bajo estos. En nuestra legislación, según lo confirmó la Supersociedades, los valores emitidos no son reestructurables, pues gozan de una protección especial que no tienen las demás obligaciones del insolvente.

Mientras se producía la decisión que se menciona, la Superfinanciera adoptaba otras que son vistas con mucha preocupación por los inversionistas en la medida en que generan inestabilidad jurídica.

A propósito de la toma de posesión de Interbolsa, dicha autoridad de supervisión adoptó varias medidas para el caso particular, hasta entonces inéditas en Colombia.

En una primera decisión la Superfinanciera determinó que quedaba suspendida la compensación y liquidación de las operaciones repo celebradas sobre Fabricato mientras no se realizara una valoración independiente de la acción por parte de una banca de inversión.

Con la decisión anterior se mandó el mensaje de que una autoridad de supervisión puede suspender el cumplimiento de negocios jurídicos que están en ciernes, como si no existiera el principio de pacta sunt servanda. Y lo que es peor: que en Colombia ello lo puede hacer una entidad de supervisión mediante una simple orden que se le da a la Bolsa de Valores de Colombia, sin que haya que notificarle formalmente nada a los inversionistas, que son los afectados con la medida.

A la par de la anterior decisión se tomó otra bastante más artificial: se dispuso que con la toma de posesión se consideraban vencidas las operaciones repo pasivas realizadas por Interbolsa contra su posición propia, pero que no tendrían el mismo tratamiento las que hubieren sido efectuadas por dicha sociedad comisionista por cuenta de terceros.

La decisión anterior no paró mientes en que un cliente que tiene un repo activo no sabe quién es su contraparte, pues existe el principio de reserva bursátil. Luego, los inversionistas terminaron con uno u otro tratamiento jurídico ex post a partir de una decisión de la Superintendencia que se basaba en hechos que no eran controlables ni conocidos por aquellos cuando celebraron la operación.

Las decisiones de la Superfinanciera mandan mensajes negativos para los inversionistas nacionales y extranjeros. Por una parte, en Colombia no importa cuál sea la regulación aplicable a una operación en el mercado de valores al momento de su celebración, pues bien puede determinar la Superfinanciera –luego de celebrada– cómo y en qué términos se debe cumplir. Por la otra, no queda claro qué medidas se pueden tomar en un momento de crisis y cuál puede ser el efecto económico de estas para los interesados.