Los interrogantes de la noción tributaria de beneficiario efectivo

Carolina Rozo

 

Socia del Área de Impuestos y Comercio Internacional

 

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

La Ley de Crecimiento Económico (L. 2010/19) introdujo una nueva definición de beneficiario efectivo en materia tributaria. De manera general, cuando se hace referencia a esta noción, se alude a la persona natural que está detrás de una entidad legal, una sociedad, una estructura fiscal o un contrato.

 

En consecuencia, cabe preguntarse ¿quién debe ser el beneficiario efectivo en materia tributaria?, ¿la persona natural controlante?, ¿la persona natural que obtiene ciertos ingresos o ciertas rentas? También surge la cuestión de si debería existir una definición de beneficiario efectivo propia del Derecho Tributario.

 

Las normas colombianas han recogido la definición de beneficiario efectivo para diferentes propósitos: para el suministro e intercambio de información tributaria, para evitar el abuso fiscal e, incluso, para definir quién es el sujeto pasivo de un tributo o quién debe ser la persona natural que en última instancia puede tener derecho a un beneficio fiscal o a un tratamiento preferencial.

 

Definición

 

Ilustración: Federico Neira

 

En materia de obligaciones de información para efectos fiscales, la Ley de Crecimiento Económico adoptó la definición de beneficiario efectivo señalada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde), entidad que, a su vez, sigue la definición de beneficiario efectivo propuesta por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). El GAFI es una entidad internacional cuyo objetivo es la implementación de medidas legales para evitar delitos internacionales, tales como el lavado de activos, la financiación del terrorismo y el narcotráfico, entre otros.

 

Siguiendo los lineamientos del GAFI, una persona natural puede ser beneficiario efectivo si cumple con dos requisitos: (i) si es propietaria de una entidad o (ii) si la controla por cualquier medio, entre los que se encuentran los derechos de voto sobre la entidad, vínculos contractuales o personales, influencia dominante, poder de nombramiento o remoción de directores o si se trata del acreedor relevante de la entidad.

 

Así mismo, según los criterios del GAFI, que fueron reproducidos en la norma de beneficiario efectivo colombiana, debe establecerse si existe una persona natural que sea titular de las acciones o los derechos en una sociedad o en una entidad. Si no es posible identificar una persona natural con la titularidad de las acciones, debe acudirse a los derechos sobre la persona jurídica o entidad para determinar cuál es la persona natural que controla la entidad.

 

Si como consecuencia de este análisis se establece que no existe una persona natural que cumpla con las características de titularidad o de control, el GAFI sugiere que se identifique como beneficiario efectivo al individuo con el puesto de directivo principal, esto es, la persona natural de más alto rango directivo en la entidad correspondiente.

 

Desde el punto de vista penal, parece lógico que un directivo de alto rango o gerente de una compañía pueda considerarse como beneficiario efectivo, teniendo en cuenta que lo que se pretende es atribuir una responsabilidad penal personal por la comisión de delitos internacionales. No obstante, este criterio parece insuficiente como elemento para la definición de beneficiario efectivo en materia tributaria. Lo anterior, dado que el individuo con el cargo directivo principal no es relevante desde el punto de vista fiscal, y a esta persona natural no se le podrán atribuir rentas propias de la entidad de la cual es directivo.

 

Para estos propósitos, existen otras normas en el Estatuto Tributario dirigidas a responsabilizar a aquellos directivos que han actuado con negligencia en relación con aspectos tributarios de las entidades que dirigen, pero tales normas son ajenas a la noción y propósitos de la identificación de beneficiarios efectivos.

 

Considerar a un directivo como beneficiario efectivo en materia tributaria genera varios interrogantes: ¿A esa persona pueden atribuírsele rentas?, ¿cuál es el propósito de identificar el beneficiario efectivo?, ¿las obligaciones de información deberían estar ligadas a la atribución de rentas?, ¿es posible establecer obligaciones de información a pesar de que dichas obligaciones no tengan un efecto directo en el recaudo?, ¿debería existir una definición propia de beneficiario efectivo en materia tributaria?

 

Adicionalmente, el hecho de que la norma tributaria colombiana haya seguido el criterio y la definición penal de beneficiario efectivo genera muchas inconsistencias y problemas de aplicación respecto de estas obligaciones de información.

 

La Ley de Crecimiento Económico definió que beneficiario efectivo será la persona natural que posea, controle o se beneficie de una entidad. La propiedad y el control son criterios que provienen de la definición del GAFI, pero no es claro a qué se refiere la norma al considerar como beneficiario efectivo a la persona natural “que se beneficie”, puesto que este término está definido en la norma con el propio término (“beneficiario efectivo es aquel que se beneficie”).

 

Condiciones

 

Para ser considerado beneficiario efectivo, la norma considera que debe cumplirse cualquiera de las tres siguientes condiciones:

 

1. Que se trate de una persona natural que posea directa o indirectamente el 5 % o más del capital o de los votos de la persona jurídica o estructura sin personería jurídica. Establecer un umbral tan bajo como criterio para considerar la existencia de un beneficiario efectivo redundará en que la administración tributaria recibirá un volumen significativo de información que no necesariamente implicará mayor recaudo, en la medida en que tal porcentaje no es indicativo de control o de tributación respecto de la participación en el capital o utilidades de una entidad. Por ejemplo, frente a la distribución de dividendos pueden presentarse eventos en los cuales un accionista minoritario reciba utilidades que no están sujetas al impuesto a los dividendos, por no superar el valor a partir del cual se paga este impuesto.

 

2. Que la persona natural de forma individual o considerando su grupo familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad ejerza control sobre la persona jurídica o estructura sin personería jurídica. En este caso, llama la atención cómo la norma adopta un criterio extremo de vinculación, puesto que el cuarto grado de consanguinidad se extiende hasta los primos y los primos del cónyuge. En este caso, la norma se aparta de los criterios de vinculación económica por afinidad y consanguinidad que están establecidos en las normas del régimen de precios de transferencia. Estas últimas hacen extensiva la vinculación económica hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, es decir, abuelos, padres, hijos y hermanos propios o del cónyuge, y el único civil que es el vínculo que se genera entre padres e hijos adoptivos.

 

3. Que la persona natural se beneficie en un 5 % o más de los rendimientos, las utilidades o los activos de la persona jurídica o estructura. Este criterio presenta dificultades en su interpretación, puesto que dentro de las personas naturales que se pueden beneficiar de los rendimientos, utilidades o activos se encuentran, además de los accionistas, los acreedores, los contratistas y los empleados, entre otras personas.

 

En este sentido, quedan varios vacíos y preocupaciones en relación con la identificación de beneficiarios efectivos, derivados de la noción adoptada por la legislación tributaria colombiana, todo lo cual puede resultar en un volumen importante de información en cabeza de la autoridad tributaria, que no necesariamente será de utilidad para cumplir su función de investigación, determinación y recaudo de tributos nacionales. Esta incertidumbre genera, además para el contribuyente, inconvenientes en cuanto al cumplimiento de la obligación de informar sus beneficiarios efectivos, lo cual es preocupante en la medida en que el régimen sancionatorio relativo a la omisión o los errores en estos reportes es cuantioso, estricto y en muchos casos inflexible.