La normativa tributaria en la era digital

Karen Macías Santos

Abogada de Moncada Abogados

k.macias@moncadaabogados.com.co

Como consecuencia del desarrollo acelerado de las tecnologías y las telecomunicaciones, ha surgido un nuevo concepto denominado economía digital, que ha permitido que, mediante plataformas tecnológicas, personas de distintas partes del mundo, en tiempo real, efectúen operaciones de comercio sobre bienes y servicios y adquieran contenidos digitales.

Aun cuando este nuevo fenómeno reporta múltiples beneficios en el mundo globalizado, los Estados y las organizaciones internacionales abordan la temática desde un ámbito regulatorio y tributario por sus implicaciones.

En efecto, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, en el marco de las acciones BEPS (Base Erosion Profit and Shifting), y el G-20 han concluido que, en materia fiscal, los principales problemas que ocupan a los gobiernos, respecto de las operaciones en el marco de la economía digital, son: treaty shopping (aprovechamiento de los textos de los convenios en materia fiscal vigentes), ausencia de capacidad para que los gobiernos puedan ejercer control vinculante en la tributación de entidades extranjeras en sus jurisdicciones (tax enforcement) y falta de residencia fiscal en el país de la fuente acompañada de la baja tributación en las jurisdicciones en las que tributan estas organizaciones, de acuerdo con los puntos de contacto aplicables a la operación concreta.

Del análisis del contenido de las operaciones de comercio efectuadas mediante mecanismos digitales, se trata de negocios que se encuentran gravados de manera plena con el impuesto sobre las ventas (IVA), toda vez que tales servicios digitales están siendo aprovechados y prestados a favor de personas ubicadas en el territorio colombiano, cumplido así el hecho generador del criterio de territorialidad del impuesto.

Sin embargo, en la práctica, se presenta una fragmentación en la operación de estas empresas, con la creación de diversas filiales en jurisdicciones de baja tributación, a quienes se les ceden, de manera parcial, los derechos inherentes a la explotación de los intangibles, es decir, se crean diversos puntos de contacto, que, finalmente, llevan a la aplicación de disposiciones consagradas en los convenios para evitar la doble imposición de manera excesivamente favorable, fenómeno comúnmente conocido como treaty shopping, según se mencionó líneas arriba.

De otro lado, preocupa el hecho de que los esfuerzos que efectúan los distintos gobiernos, siguiendo el plan de acción BEPS y demás prácticas de buen gobierno, al implementar normas que consagran la obligación de tributar en cada jurisdicción por este tipo de servicios, en la realidad, lo que sucede es que no es posible fiscalizar efectivamente las operaciones, más conocido como tax enforcement.

El caso local

En Colombia, se perciben avances. Por ejemplo, en la última reforma tributaria, se amplió el hecho generador del IVA sobre servicios, quedando gravados inclusive los prestados desde el extranjero. Si bien la labor del legislador es loable, resulta reprochable la poca fuerza vinculante de estas disposiciones frente a los prestadores de servicios ubicados en territorio extranjero, que imposibilita una adecuada fiscalización.

Adicionalmente, en muchos casos, este tipo de plataformas no cumplen con la normativa para llevar a cabo determinadas actividades de comercio en territorio nacional, como en el sector turismo, haciendo anticompetitivo al mercado colombiano. Por ejemplo, en el caso de las plataformas de intermediación de servicios turísticos frente a una agencia de viajes, quien debe cumplir obligaciones inherentes a su calidad de prestador, tales como la inscripción en el Registro Nacional de Turismo y el pago de la contribución parafiscal al turismo, entre muchas otras, pone en desventaja importante al empresario colombiano respecto de sus costos y precio final de los servicios ofrecidos.

Otro avance que se consolidó a través de la reforma fue la obligación establecida en cabeza de los prestadores de servicios desde el exterior, que deben cumplir con las obligaciones tributarias sustanciales y formales relacionadas con el IVA causado por los servicios prestados en territorio colombiano, so pena de que las entidades financieras que actúan como intermediarias en el pago efectúen retención en la fuente equivalente al 100 % del impuesto causado en la respectiva operación.

Vigencia

Las medidas entrarían a operar a partir del 1º de julio del 2018, toda vez que el Gobierno tiene plazo de reglamentar hasta el 30 de junio. Pese a esa ausencia, la Dian, mediante Oficio 006068 del 21 de marzo del 2017, indicó que cuando se efectúen operaciones con no residentes, es necesario practicar retención teórica en la fuente. Esto constituye un mecanismo de recaudo efectivo por operaciones gravadas en Colombia, pero es importante que el Gobierno prevea el hecho de que esta obligación no se convierta en un mayor costo que deba asumir el nacional adquirente del bien o servicio, como sucede en las transacciones internacionales relacionadas con intangibles, en las que, en muchos casos, el proveedor se rehúsa a asumir este cargo debido a que no puede tomarlo en cuenta al momento de su determinación del impuesto, porque en su jurisdicción de residencia no opera la figura de crédito fiscal.

En la actualidad, las grandes multinacionales de tecnología, tales como motores de búsqueda y redes sociales, entre otros, explotan sus productos, si no en todas, en la mayoría de jurisdicciones, pero tributan únicamente en el país en el que tienen su residencia fiscal o en la que se encuentran los servidores u otro punto de contacto que implique una tributación efectiva realmente baja, lo cual evidencia que este tipo de entidades se lucran en todas las jurisdicciones, pero no tributan en el país de la fuente.

Para que la normativa tributaria se desarrolle a la par de la era digital, es fundamental el desarrollo de normas homogéneas en materia fiscal, por parte de los diferentes Estados, que prohíban dividir las actividades que componen las operaciones, toda vez que, como se manifestó, tal fragmentación de las operaciones implica que, vistas de forma independiente, resulten poco significativas para ser gravadas en cada jurisdicción, y que únicamente tributen en las cada vez más atractivas jurisdicciones de baja tributación.