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La marcha de las Esal

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La marcha de las Esal (Freepik)

Juan Guillermo Pérez Hoyos

 

Director de Proyectos Aserto Ltda.

 

Eran los años sesenta del siglo pasado cuando López Freyle consideraba como un caso remoto el que las entidades sin ánimo de lucro (Esal) persiguieran fines lucrativos, hecho que se vinculaba únicamente con la distribución de utilidades realizada a los asociados, de tal suerte que la sola generación de una renta sin reparto se encontraba exenta, pues esos recursos estaban destinados a la realización de los objetivos de la entidad. Ese era el tratamiento tributario para las Esal en la reforma de 1960, la cual fue producto del estudio de una comisión de expertos tributarios que no les tenía una mirada inquisidora.

 

En la siguiente década, las Esal pasaron a ser no contribuyentes y así llegaron hasta finales de los años ochenta, cuando se empieza a perfilar el régimen tributario especial (RTE), que, finalmente, ve la luz con la Ley 84 de 1988, que lo constituye en su artículo primero para las asociaciones, corporaciones y fundaciones sin ánimo de lucro, dedicadas a actividades de salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o programas de desarrollo social, a las que le exige los atributos del interés general y el acceso a la comunidad.

 

Con variaciones, y con imprecisiones, la anterior norma recala en el Estatuto Tributario de 1989, en su artículo 19, y sigue su evolución hasta el año 2016. En este primer estadio de evolución, el RTE se caracterizó por ser de autodeterminación y autocalificación, y disfrutó de la ausencia de definición de actividades permitidas, las que volvieron en 1995. Se revelaba una cara particular del impuesto sobre la renta, en la que algunos contribuyentes decidían motu proprio que para ellos la cosa era especial.

 

Comisión de expertos

 

Marcha esal

Ilustración: Federico Neira

 

Casi 60 años después de la primera, se instala la segunda comisión de expertos tributarios, que llega con la mirada endurecida sobre las Esal. Lejos había quedado la visión casi romántica de López Freyle y el nuevo lenguaje tenía expresiones acerca de que no se podía asegurar que ellas cumplieran con su finalidad, que no había control de la administración tributaria, que se abusaba de los beneficios. Esta comisión estructura lo que a la postre sería el nuevo RTE, llegando así a su segundo estadio de evolución con la Ley 1819 del 2018 (reforma tributaria estructural).

 

En ella, la nueva configuración del impuesto sobre la renta se acerca más a un criterio universal (persisten los no contribuyentes), en el que toda persona pertenece al régimen ordinario con excepción de las que soliciten su inscripción en el RTE (y ahora también en el Régimen Simple). La inscripción en el RTE exige su renovación anual, la que se surte con el proceso de registro web. El nuevo régimen precisa el objeto de las Esal en el RTE con una lista de actividades meritorias que gira sobre el desarrollo de los derechos fundamentales constitucionales y los derechos humanos.

 

Del reconocimiento de que el sistema de información contable bajo normas internacionales es base de la información fiscal surge la decisión de reinvertir el excedente fiscal. De la visión callosa sobre las donaciones, consideradas una simulación para acceder a deducciones irregulares, nace el nuevo régimen que las hace improcedentes para el donante y les reconoce un pequeño descuento. De la necesidad de que la administración tributaria tenga un mayor control sobre las entidades que allí medraban se concibe el proceso anual del registro web.

 

Reglamentación

 

La norma reglamentaria había interpretado dos variables, de tal manera que generaban cargas excepcionales a las Esal. El Decreto 2150 del 2017 definió por inversiones susceptibles de ser detraídas de los ingresos brutos en la determinación del excedente fiscal aquellas que se dirigían al fortalecimiento patrimonial, pero que no eran depreciables ni amortizables y que se realizaban por periodos superiores a un año. El Consejo de Estado considera que esta definición regula un aspecto “que excede el marco de competencia del Ejecutivo”, y que la exigencia temporal de un año “desborda el contenido normativo de la norma reglamentada”.

 

A partir de lo anterior, decretó la nulidad de esas expresiones en la definición de inversiones, ajustando y precisando este concepto (Sent. 23781 del 2019, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez). Dicha providencia aborda el asunto del sometimiento a la tarifa del 20 % de los egresos improcedentes ordenado por el mismo decreto. En este punto, el alto tribunal emitió un fallo de legalidad condicionada sobre la base de considerar que los egresos improcedentes son gravados solo en la medida en que ellos intervengan en la determinación de un mayor excedente fiscal.

 

En el proceso del registro web, las Esal han recibido un alivio en su dispendiosa preparación, con la decisión de la Corte Constitucional de declarar inexequible la exigencia de identificar al donante. Así, esta alta corporación ha hecho prevalecer el derecho a la intimidad tributaria y señaló que no puede operar la presunción de que, por el hecho de hacer una donación, el donante esté autorizando la publicidad de sus datos (Sent. C-022 del 2020, M. P. Alberto Rojas Ríos).

 

El ajuste normativo del RTE se cierra con el Decreto-Ley 2106 del 2019, que adicionó un parágrafo al artículo de la depuración del beneficio neto o excedente fiscal, creando una excepción a la regla general de la no deducibilidad de las donaciones. La nueva norma hace deducibles las donaciones cuando el donante y el donatario sean Esal del RTE, dedicado, el primero, a la promoción de sus similares y siempre que la donación se destine a la ejecución de cualquier actividad meritoria en el territorio nacional, excepto las actividades de microcrédito. Aquí hay un aroma de mea culpa por el cambio al tratamiento de las donaciones.

 

El balance

 

La medición del nuevo RTE luego de tres años de vigencia muestra que de 69.637 Esal registradas en el 2018, salieron 48.150 (69 %) de este y permanecen 21.487 (31 %).

 

Así, el RTE se está volviendo un régimen para las minorías. Se nota con preocupación que en un país con tanta necesidad de acción comunitaria las entidades reconocidas para hacerlo en un marco tributario especial sean cada vez menos. Frente a las razones que han puesto a las Esal en el listado de especies en vía de extinción se comentan muchas cosas, siendo generalizado el argumento oficial de que muchas eran entidades de papel y de que allí había alta propensión al engaño, pero no existe evidencia que respalde tales afirmaciones.

 

También se puede pensar que es porque son incómodas para ciertos poderes, ya que su existencia desnuda las ausencias del Estado o su presencia es una marca de cada abandono. Razones como estas se encuentran en la génesis de las Esal, pero tampoco hay evidencia de que ellas mismas sean la causa de su desaparición. Todo esto no deja de ser suposiciones surgidas del observatorio de lo cotidiano.

 

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